Перейти к содержимому






Эка

Регистрация: 19 Jun 2009
Offline Активность: 23 Nov 2012 17:53
-----

Мои сообщения

В теме: Оспаривание договора ипотеки (кабальность и ничтожность сделки)

23 November 2012 - 17:56

Фантазийный вариант:
злоупотребление полномочием со стороны представителя
п. 2 ст. 10 и ст. 168 ГК (как пример, п. 9 Инф. письмо Президиума ВАС РФ № 127 от 25.11.2008)

В теме: Солидарная или долевая обязанность?

18 November 2012 - 15:14



Grizly, ну хорошо, раз у нас выходит диалог и никто больше не присоединяется, озвучу практический аспект темы. Будучи в браке два супруга берут кредит в банке. Условия договора - солидарная обязанность по возврату кредита. Супруги вскоре расторгают брак. Один из супругов учредитель и ЕИО ООО. После расторжения брака оба созаемщика прекращают уплачивать банку долг. Зато за них начинает уплачивать его то самое ООО (бывшего супруга). Сейчас выплата произведена в полном объеме. ООО уступает бывшему супругу (учредителю ООО) право требования к бывшей супруге - по договору цессии. Уступает право в размере 50% от долга соответственно. Бывш.супруг идет в суд с иском к бывш.супруге о взыскании данных денеж.сумм в пределах уступленного от ООО. Суд отказывает и мотивирует это тем, что имеет место быть совпадение кредитора и должника в одном лице. Позиция суда - ООО не может уступить солидарную (!!!) обязанность одному из солидарных должников по ней. Договор цессии суд считает ничтожным. Я так - против этой позиции, так как полагаю, что солидарно обязаны были созаемщики перед банком, а вот перед уплатившим за них ООО они обязаны в долях (по 50% каждый) и поэтому уступка от ООО в пользу одного из созаемщиков возможна.

На мой взгляд, в описанной Вами ситуации вообще не возникло множественности на стороне должника в отношениях с юрлицом. Юрлицо действовало - погашало заем - от имени конкретного лица (хоть и в интересах обоих супругов), а не стороны по договору займа. Соответственно, и право требования у юрлица возникло к конкретному лицу. Например, юрлицо могло все 100% займа погасить от имени мужа; муж считается в таком случае полностью исполнившим солидарную обязанность перед банком и получает право регрессного требования к жене согласно ст. 325 ГК. Или же юрлицо могло 50% займа погасить от имени жены и 50% - от имени мужа. В этом случае возникает два самостоятельных обязательства (а не одно со множественностью): между юрлицом и мужем, а также между юрлицом и женой. 100% права требования юрлица к жене, равные 50% суммы займа, юрлицо могло уступить мужу или кому-то другому. Как Вам такой вариант?


не очень вас понял, чем этот вариант "такой"?? этот вариант в общих чертах и есть наша первоначальная позиция. Солидарная обязанность из отношения банка и заемщиков в отношения ООО и заемщики не перекочевала. Не суть важно за кого там ООО погасило долг - за жену, за мужа....важно что у ООО возникло право требования к заемщикам по возврату уплаченного за них долга, о природе данного права и о природе обязанностей должников перед ООО речь и ведем. ООО с мужа ничего не требует. Исхожу из позиции которая мне кажется верной, что все-таки обязанность возникла долевая, поэтому у ООО был выбор - требовать с жены или передать право по цессии третьему лицу. Третьим лицом оказался один из должников, поэтому его доля совпадение должник-кредитор, а вот вторые 50% муж требует с бывшей супруги.

p.s. суд как бы намекает что мы вроде как идиоты, нечего было с цессией сооружать конструкцию, нужно было от ООО требования предъявить на всю сумму долга к бывшей супруге и полностью с нее все взыскать (позиция суда обидна так как не считаем что с точки зрения законодательства это была бы правильная схема)

Вы судите исключительно с позиции юрлица, поэтому Вам не суть важно, за кого оно платило. Посмотрите на ситуацию с точки зрения созаемщиков. Прекращение их кредитного обязательства исполнением - основание для возникновения регрессного требования согласно ст. 325 ГК. Содержание этих отношений зависит именно от того, за кого платило юрлицо (если 100% за мужа, то у мужа, как должника, исполнившего на 100% солидарную обязанность перед банком, право регресса на 50% к жене; или наоборот; или же юрлицо заплатило 50% за мужа и 50% за жену, тогда супруги-созаемщики "квиты"). Скажите, по Вашему мнению, какие отношения сложились между созаемщиками согласно ст. 325 ГК в результате погашения долга юрлицом? Можно ли ответить на этот вопрос, не определившись с тем, от имени кого конкретно платило юрлицо? Вероятно, ответы на эти вопросы помогут Вам дополнительно аргументировать Вашу позицию перед судом, акцентировав внимание на том, что юрлицо не действовало от обоих совместно, но конкретную часть платежей совершало от имени мужа, а другую от имени жены.

Дополнение
Солидарность обязанности супругов перед юрлицом, вероятно, вытекает из совместного (солидарного) одобрения ими действий юрлица по исполнению их солидарной обязанности перед банком, т.е. солидарность "не перекочевала" из кредитного договора, а возникла как результат нежелания дробить действия юрлица по погашению займа и их последующее одобрение созаемщиками на два независимых отношения юрлица с каждым из созаемщиков. Солидарное одобрение согласно ст. 982 ГК аналогично принятию солидарной обязанности по договору согласно п. 1 ст. 322 ГК.

В теме: Солидарная или долевая обязанность?

16 November 2012 - 21:05

Grizly, ну хорошо, раз у нас выходит диалог и никто больше не присоединяется, озвучу практический аспект темы. Будучи в браке два супруга берут кредит в банке. Условия договора - солидарная обязанность по возврату кредита. Супруги вскоре расторгают брак. Один из супругов учредитель и ЕИО ООО. После расторжения брака оба созаемщика прекращают уплачивать банку долг. Зато за них начинает уплачивать его то самое ООО (бывшего супруга). Сейчас выплата произведена в полном объеме. ООО уступает бывшему супругу (учредителю ООО) право требования к бывшей супруге - по договору цессии. Уступает право в размере 50% от долга соответственно. Бывш.супруг идет в суд с иском к бывш.супруге о взыскании данных денеж.сумм в пределах уступленного от ООО. Суд отказывает и мотивирует это тем, что имеет место быть совпадение кредитора и должника в одном лице. Позиция суда - ООО не может уступить солидарную (!!!) обязанность одному из солидарных должников по ней. Договор цессии суд считает ничтожным. Я так - против этой позиции, так как полагаю, что солидарно обязаны были созаемщики перед банком, а вот перед уплатившим за них ООО они обязаны в долях (по 50% каждый) и поэтому уступка от ООО в пользу одного из созаемщиков возможна.

На мой взгляд, в описанной Вами ситуации вообще не возникло множественности на стороне должника в отношениях с юрлицом. Юрлицо действовало - погашало заем - от имени конкретного лица (хоть и в интересах обоих супругов), а не стороны по договору займа. Соответственно, и право требования у юрлица возникло к конкретному лицу. Например, юрлицо могло все 100% займа погасить от имени мужа; муж считается в таком случае полностью исполнившим солидарную обязанность перед банком и получает право регрессного требования к жене согласно ст. 325 ГК. Или же юрлицо могло 50% займа погасить от имени жены и 50% - от имени мужа. В этом случае возникает два самостоятельных обязательства (а не одно со множественностью): между юрлицом и мужем, а также между юрлицом и женой. 100% права требования юрлица к жене, равные 50% суммы займа, юрлицо могло уступить мужу или кому-то другому. Как Вам такой вариант?

В теме: Генетический подход в методологии юриспруденции

21 June 2010 - 13:10

Аккурсий

Эке
Ответственно заявляю, что ссылка на "ДМ" Лосева возникла вне связи с тематикой вторичных моделирующих систем, но то, что какие-то параллели Вы находите интересными, это, согласен, интересно и можно обсуждать. Только, наверное, не на этой ветке, тут все-таки тема определена достаточно отчетливо - "генетический подход". Но, видимо, тут видней хозяину темы и модераторам. Ну, и само собой, надо, так сказать, свободно владеть предметом или тратить время на овладение.
Труда по "юридическому как вторичной моделирующей системе, прости господи", я не писал. Меня Сергей 77 подозревает в писании труда про юридические конструкции - тут, сознаюсь, грешен.  :D 
А насчет семиотических подходов к праву (если "вторичные моделирующие системы" относятся к "семиотике"), вроде, писал некто Грязин, книжка называлась "Текст права" или "Право как текст", не помню. Причем, вроде, в рамках представлений лотмановской школы это должно было писаться. Вдруг у Вас есть - поделитесь! Или - лучше - давайте дружно спросим у Сергея 77 - он-то наверняка читал!

С уважением,
Аккурсий.

Да, негусто для семиотического дохода. :D Вот и Сергей77 вслед за Вами назвал только труд Грязина, не считая пары других авторов, которые, по его словам, «пытаются внедрять в юриспруденцию "наработки" семиотики». Книги Грязина, увы, у меня нет, я и сама бы была благодарна, если бы кто-нибудь поделилась ею со мной.

Согласна с Вами, уважаемый Аккурсий, что тему, пожалуй, не стоит развивать, раз никто из присутствующих, включая меня, не является специалистом по семиотике. Хотя я полагаю, что с предметом настоящего обсуждения она напрямую может быть связана, что постараюсь ещё раз показать в ответе, адресованном ниже Сергею77.


Сергей77

Эка
Я стараюсь относиться здесь к текстам, а не к личностям. Не всегда, по-видимому, получается. Спасибо, что обиделись не на совсем.

На личности, насколько я помню, Вы не переходили – в схожей манере общались ещё с несколькими юрклубовцами на параллельных ветках. Разве Вы хотели меня обидеть? Вот незадача, а я, напротив, была польщена Вашим вниманием и подробным разбором моего текста, того вовсе не заслуживающего.

Уважаемая Эка, я воздержусь от комментария Ваших суждений по двум причинам. Первая - мне сложно связать их с предметом обсуждения, а совсем уходить в сторону не хочу. Вторая - я не специалист по семиотике. Я, например, не совсем понимаю, что такое "вторичная моделирующая система" и даже не совсем понимаю механизм "надстраивания".

Мои суждения были прежде всего реакцией на Ваше утверждение, что «язык юриспруденции является естественным», и последовавшие из него выводы. Вы, как хозяин ветки, вправе призывать не отклоняться от предмета обсуждения, однако сами нередко нарушаете собственные правила, чем, как мне кажется, вводите посетителей темы в некоторое замешательство относительно пределов допустимого. Я тоже не специалист, имею о семиотике лишь самые общие представления, что, разумеется, не позволяет мне обсуждать семиотический подход на профессиональном уровне, однако обозначить самые приблизительные контуры соответствующей исследовательской установки, мне кажется, важно именно в свете настоящей дискуссии. Логика такова.

Становление юридического мышления невозможно было вне коммуникации, причем внутренний процесс размышлений также можно рассматривать как коммуникацию («тихо сам с собою я веду беседу…»). Чтобы не только породить некую новую идею, но и сообщить её третьему лицу, необходимо объяснить её доступным языком, т.е. языком которым владеют как адресант, так и адресат. Общим для социума является естественный язык. Поэтому механизм формирования специфических, отраслевых понятий можно представить в виде «надстраивания» над естественным языком: берется некое уже известное в естественном языке слово (реже – изобретается или заимствуется из иностранного языка новая фонема/графема) помещается в контекст из таких же общезначимых (общепонятных) слов и данному первому слову благодаря описанной операции придается новое значение. Аккурсий привел пример из корпоративного права - «взаимосвязанные сделки». В настоящий момент эта фраза - «полупустышка»: с одной стороны, по правилам русского языка не составляет труда уяснить значение словосочетания «взаимосвязанные + сделки», поскольку оба слова входят в «словарь» русского языка, однако соединенные вместе и используемые для передачи информации особого рода (юридической) эти слова не выполняют cdj. функцию, с их помощью не удается осуществлять безошибочную коммуникацию. Т.е. как элемент (лексема) юридического языка соответствующий знак до сих пор не сформирован. Варианты выхода из ситуации Аккурсий изложил: отказаться от попыток сформировать знак и исключить словосочетание из знаковой системы права или сохранить словосочетание, придав ему более ясное значение посредством т.н. «перекодировки» в другие знаки той же системы или естественного языка. В последнем случае информацию, которая в настоящий момент требует развернутого (многословного) описания, удастся «свернуть» в пару слов, что в дальнейшем существенно ускорит процесс профессиональной коммуникации (скажешь «взаимосвязанные сделки» - всем заинтересованные поймут, что имеется в виду, без дополнительных вопросов).

Возвращаюсь к теме генезиса права и правоведения. Любой язык представляет собой не только коммуникативную, но и моделирующую систему, т.е. систему, которая описывает реальность. Причем грань между описанием и созданием реальности, видимо, условна. Естественный язык – универсальная моделирующая система. Внутри неё, очевидно, постепенно происходит некоторая дифференциация разделов знаний, точнее по мере того, как группа энтузиастов сосредотачивает свои интеллектуальные усилия на углубленном познании некой обособленной области реальности, эти люди вырабатывают для целей коммуникации «вторичную моделирующую систему» - профессиональный язык. Казалось бы, что данный факт укладывается в представления о понятийности профессионального мышления. Да, но в «готовом», понятийном виде мы получаем мышление от предков (обучаемся ему), нас же интересует процесс его становления. Предполагаю, что каждое новое поколение юристов-практиков и юристов-ученых вносит свой вклад в формирование отчасти замкнутой знаковой системы права. Процесс этот очень небыстрый. Кто-то смелый должен провести сначала «кодировку» нового знака системы (как показано выше на примере словосочетания «взаимосвязанные сделки» - описать новый знак с использованием уже общепонятных знаков) и предложить его коллегам, коллеги - «обкатать» новый знак в практике общения на предмет функциональности и встроенности в уже существующую знаковую систему (чтобы избежать коллизии знаков). Если новый знак пройдет проверку, он становится частью профессионального языка – «вторичной моделирующей (знаковой) системы» - и, в свою очередь, может служить тем материалом, из которого со временем будут «слеплены» новые знаки. Между прочим, вспомните в связи с вышесказанным формализм римского процесса. Сообщения, созданные на естественном языке (с использованием обычной лексики и т.д.), выделялись из обычного речевого потока и несли дополнительную информацию благодаря установлению очень жестких правил их формирования, ритуализации их произнесения…

Пожалуй, описанный выше механизм развития знаковых систем может расцениваться только как фактор, ограничивающий появление тех или иных новых концепций, но не предопределяющих неизбежность их возникновения. Грубо говоря, чтобы выразить некую глубокую, высокоабстрактную идею необходимо, чтобы существующий язык предоставлял соответствующий строительный «материал». А вот почему из одного и того же «материала» вырастают столь разные миро-«здания» - не понятно. Тут я вижу следующую трудность. Если с языком позитивного права всё более-менее понятно (преемственность сменяющих друг друга во времени юридических текстов очевидна), то преемственность исторически следующих друг за другом типов, видов правопонимания (вплоть до индивидуального) усмотреть и доказать сложно. Дело в том, что тип правопонимания можно также рассматривать как самостоятельную «вторичную моделирующую систему» - особый язык. Любой заметный исследователь (школа правопонимания) приумножает знания о сфере юридического, перекодируя общеупотребительные знаки так, чтобы они получали новые оттенки значения или вовсе меняли свое значение. Очевидно, например, что Гегель (раз уж о нем зашла речь на ветке) использовал для построения собственной уникальной философской концепции (авторской модели мира) слова немецкого языка, придавая им особые значения, ясные только внутри знаковой системы самого Гегеля (его-то и соотечественники с трудом понимают, а в каком виде тексты Гегеля доходят до иноязычных посредством «испорченного телефона» перевода – страшно представить). Боюсь, что хронологически последовательные авторские представления о праве связать в некую цепь, возникновение звеньев которой предопределено внутренним фактором, присущим всем им, едва ли удастся… Наверное, побудительные мотивы для создания новых моделей правовой действительности лежат всё-таки за пределами этой действительности (родился гений, смоделировал-сформулировал что-нибудь новое-революционное движимый жаждой познания – а если бы не родился? если не он, то кто?).

Может, подсказку для осмысления процесса движения юридической мысли надо искать в краеугольном для настоящего обсуждения слове «генетический»?! Аккурсий справедливо вернул к осмыслению того, что изучает генетика. Ген – единица наследственной информации; наследственная информация передается с помощью совокупности генов; развитие идёт благодаря мутациям генов и естественному отбору тех возникших в результате мутации генов, которые дают наиболее конкурентноспособные формы жизни; мутация генов, видимо, случайна (иначе получается абсолютный детерминизм-фатализм). По аналогии «случайно мутирует» правопонимание (новый исследователь, мыслящий парадоксально как все гении, дает новое описание правовой реальности), при этом часть «генов» (наследственной информации) новому типу правопонимания передается «по наследству» от предшествующей концепции… Тогда исторический «контекст» (внешние факторы) – это, вероятно, та среда естественного отбора, который является двигателем эволюции. От культурного «контекста» зависит, станет ли предложенная автором новая моделирующая система коммуникативной, т.е. получит ли распространение как новый язык для общения. Очевидно, что многое из написанного о праве так и не получает распространения - не проходит естественный отбор по разным причинам, в том числе потому что не отвечает некоторым подсознательным ожиданием адресатов, когда профсообщество не готово воспринять нечто нестандартное. Тут можно воспомнить товарища Куна: воспринимаетеся как научное (читай, достойное внимание и признания) только то, что укладывается в научную парадигму, смена парадигм происходит революционным путем - также переходят с одного языка общения на другой. В какой-то момент научное сообщество становится готовым принять новый язык-модель права, предложенный одиночками.

Остается выявить «гены» - неизменное в праве и юридическом мышлении. Ваша, уважаемый Сергей77, мысль:

Считаю (пока кто-либо в обратном не убедит), что без объективирования ЮМ в определенном содержании, в форме его и невозможно исследовать. Должны быть тексты, схемы мышления: содержание необходимо, нельзя исследовать нечто бессодержательное. И приближение к ЮМ, имхо, - есть постепенное "отбрасывание" определенного содержания...

А теперь сравните Ваши суждения с цитатой из упомянутой выше работы Ю.М. Лотмана «Структура художественного текста» (она посвящена языку художественного текста, но очень много параллелей с языком юридического текста):

Если произведение искусства что-либо мне сообщает, если оно служит целям коммуникации между отправителем и получателем, то в нем можно выделить:

1) сообщение – то, что мне передается;
2) язык – определенную, общую для передающего и принимающего абстрактную систему, которая делает возможным самый акт коммуникации. Хотя, как мы увидим в дальнейшем, отвлечение каждой из названных сторон возможно лишь в порядке исследовательской абстракции, противопоставление этих двух аспектов в произведении искусства, на определенной стадии изучения, совершенно необходимо.

Язык произведения – это некоторая данность, которая существует до создания конкретного текста и одинакова для обоих полюсов коммуникации (в дальнейшем в это положение будут введены некоторые коррективы). Сообщение – это та информация, которая возникает в данном тексте. Если мы возьмем большую группу функционально однородных текстов и рассмотрим их как варианты некоего одного инвариантного текста, то получим структурное описание языка данной группы текстов. Так построена, например, классическая «Морфология волшебной сказки» В.Я. Проппа, дающая модель этого фольклорного жанра. Мы можем рассмотреть все балета как один текст (так, как мы обычно рассматриваем все исполнения данного балета как варианты одного текста) и, описав его, получим язык балета, и т.д.


БОльшую цитату попытаюсь скрыть под спойлером (пользуюсь тэгом в первый раз, поэтому если не получится, прошу модератора поправить тэги):
> Нажмите тут чтобы открыть/скрыть спойлер. <


Кстати, из приведенных цитат следует, что существует иерархия языков, иными словами для обнаружения и описания языка можно выбирать разные группы текстов. Например, если взять тексты, в которых правовые явления рассматриваются с этатистской точки зрения, то их инвариант будет языком позитивизма. На следующем уровне иерархии языков описание общих элементов классических типов правопонимания можно рассматривать как описание соответствующего языка (моделирующей системы). Все эти языки прошли «естественный отбор» и до сих пор используются правоведами. Классическая рациональность «мутировала» в результате творческой активности самородков в неклассическую, которая тоже «прижилась»… Из этого можно сделать ещё один вывод: один язык в принципе не отменяет другой как своего рода более «совершенная форма», вобравшая в себя «достоинства» предшествующей моделирующей системы и устранившая её «недостатки», поэтому неклассическая рациональность вовсе не должна сменять классическую, они прекрасно могут сосуществовать. Более того, у меня такое подозрение, что классические типы правопонимания - что-то вроде плоского видения права, наложение которых в сознании дает объемную картинку (неклассическую модель), по аналогии с стереоэффектом бинокуллярного зрения. Поэтому не уверена, что без классических типов сможет существовать неклассическая модель права. Т.е. как ни играй словами, на бумаге фиксируется то проекция одной грани права, то проекция другой грани, даже если заявка делается на интегральное правопонимание, и лишь в подсознании-сознании адресата феномен права предстает в многомерном, синтезированном из проекций виде.

Впрочем, может, я ошибаюсь. Обещаю больше не оффтопить и удаляюсь с ветки.

В теме: Генетический подход в методологии юриспруденции

15 June 2010 - 10:46

Сергей77, извините – вмешаюсь, хотя знаю Ваше едко-пренебрежительное отношение ко мне. Видимо, это общее отношение ученых мужей к «обезьянкам»-прикладникам. :D

Дело в том, что серьезно разнились философские декларации юристов исторической школы и их техники деятельности. Общее их утверждение, что все институты самобытной нации вырастают из народного духа, это ближе к экстернализму, если под духом понимать национальный менталитет, если же, как Карбонье, считать народный дух убеждением обязательности, то не такой уж и экстернализм это. Но фактически в практиках истористы обратились к догматическому анализу конструкций римского права: они развивали ученую юриспруденцию "из самой себя": не собирали и не исследовали обычаев, как Малиновский и Эрлих, не рассматривали юриспруденцию как вырастающую на основе судебных решений из обычаев, как то делали очень долгое время английские юристы и т.п. "Истористы" мыслили в профессиональных практиках просто: римское право исторически стало частью немецкого, нужно филологически очистить первоисточники, проследить развитие институтов до их принципов: юриспруденция становится кабинетной, закрытой, основанной на текстах, практически признается ее относительная самостоятельность, ставится цель выяснить преемственность ее развития и т.п. Гораздо ближе к утверждению, что "источник" развития юриспруденции заложен в ней самой (интерналистская установка). И именно такая деятельность позволила качественно развить профессиональный язык немецкой юриспруденции, сформировать представление о том, что кодекс должен быть прежде всего максимально точным в своих конструкциях и быть понятным не народу, как у французов с ФГК, а профессиональным юристам.

о чем можно (и нужно) говорить, обсуждая ГП: об «акценте на ЮМ» самом по себе? или о приписывании ЮМ статуса главной движущей силы развития права? Одно вроде бы не исключает другого.

О ЮМ как ведущем идентификаторе юриста-профессионала. О ЮМ как факторе, задающем развитие юриспруденции, формирующем преемственность ее достижений (конструкций, институтов, принципов, понятий и др.). Внутри ЮМ следует выделить "генетические" структуры, которые отличают это ЮМ от мышления иных профессий, и именно всемерное стимулирование формирования таких структур должно стать ведущей целью разработки государственных стандартов юридического образования. В отдифференцированных правовых семьях юриспруденция имеет всегда два уровня - профессиональный и доктринальный (уже у глоссаторов впоследствии сформировалась наряду с законной экзегезой и критическая). ЮМ должно исследоваться на каждом из этих уровней, должно реконструироваться на основе текстов и деятельности (догматический метод и приемы конкретно-социологического метода соответственно). В ЮМ, по-видимому, можно выделять средства мышления и операции с ними (или приемы) - и те, и другие, опосредуются через юридический язык. Язык юриспруденции естественный, и как таковой, он сохраняет связь с иными знаниевыми системами, и поэтому самостоятельность юриспруденции может быть только относительной: математика может развиваться только из самой математики как закрытая система, юриспруденция таковой не является и не только потому, что не обладает собственным искусственным языком, а потому, что ее язык по ее практическим функциям должен быть соразмерен общественному сознанию:

функция юридической формулировки – морально-практическая: внушать (вносить ценности), заставлять делать (давать указания)

поэтому юристы не могут всецело сформироваться как закрытая каста посвященных, поскольку цели и функции права практические, оно должно оказывать воздействие на социального субъекта. Оторванная от юридической и общественной практик закрытая "кабинетная" юриспруденция может в принципе существовать в виде "чистого учения о праве", к примеру.

На мой взгляд, то, как понимается ГП во второй цитате, является результатом перевода ГП на этаж ниже – из методологического в предметно-содержательный, что позволяет сопоставлять его с историческим подходом. Подходом к чему является этот ГП? К праву (как и написано в вопросах к экзамену). В чем суть подхода? В том, чтобы изобразить право как объект, развивающийся «из собственных убеждений» (диковатое выражение, вряд ли аутентичное), то есть, видимо, из ЮМ как того, что определяет развитие права. Реализуя этот ГП, такой ГП, вы не покажете методологическую специфику правоведения в поле гуманитарных наук. Но вы покажете природу права и его «первичные единицы», каковыми являются юридические конструкции, в которых свертывается ЮМ.

Не думаю, что я больше Вас знаю о юридических конструкциях. Если не ошибаюсь, Вы диссертационное исследование по ним писали, но у меня все же сомнения остаются.
Почему именно подход, который позволяет высветить юридические конструкции, является именно генетическим, а не иным? Почему это не могут быть представления системного подхода? В качестве импровизации на многое не претендующей приведу пример рассуждений.
Системность позитивного права совсем не родом из общественных отношений, как утверждалось в советской теории права. Системность позитивного права - в конструировании из нормативного "материала" сложных мысленных образований с целевым предназначением, которые еще и связаны друг с другом. И именно связи между конструкциями позволяют рассматривать право как систему - поскольку цели конструирования могут быть как внутрисистемными, так и внешними, социального происхождения. Первоначально на этапе молодости системы права большинство ее конструкций образуются из внешних целей, затем, взрослея, позитивное право становится способным порождать производные конструкции "из себя", в чем проявляется, в частности, эмерджентность системы права. генетический подход позволяет высветить принцип связи конструкций в системе права - ЮМ. А применение к нему системного подхода позволяет высветить юридические конструкции, мета-конструкции, связи между ними, порождающими новые конструкции и т.д.

Ваши рассуждения в частности построены на утверждении, что «язык юриспруденции естественный», и противопоставлении языка юриспруденции искусственному языку математики. Однако насколько мне известно, в современной семиотике выделяют наряду с перечисленными двумя видами языков (естественный и искусственный) третий вид - т.н. «вторичные моделирующие системы», под которыми понимают семиотические системы, надстраивающиеся над естественными языками (художественная литература, миф, религия). Так случилось, что в настоящее время, читая для души «Структуру художественного текста» Ю.М. Лотмана, я наткнулась на указанную информацию. Мне подумалось, что и право, и правоведение представляют собой именно такую «вторичную моделирующую систему». Вполне вероятно, что данная идея уже разрабатывается отечественными (и не только) специалистами-теоретиками, но я, как «прикладник», не в курсе. В этом контексте мне показались неслучайными ссылки Аккурсия на «Диалектику мифа» А.Ф. Лосева, а также то, что Вы приписали Аккурсию научный интерес к юридическим конструкциям. Может, Аккурсий создал труд на тему юридического как вторичной моделирующей системы?!

Мои знания скупы как в теории права, так и в области семиотики (тем более), но идея анализа права с позиций семиотики показалась мне продуктивной. Не судите строго, попытаюсь сформулировать ряд тезисов:

1. Право и правоведение как вторичная моделирующая система надстраиваются над естественным языком. Поэтому отчасти правы истористы, утверждавшие невозможность навязывания чуждого народу права, однако чуждость эта произрастает не из метафорического «народного духа», а из вполне научно познаваемых особенностей естественного языка как первичной знаковой системы. Пресловутые «трудности перевода». Впрочем также следует принять во внимание тот факт, что элементы чуждых систем активно и порой весьма плодотворно включаются в состав родной системы (рецепция римского права тому наглядный пример), причем происходит это как на уровне права, так и на уровне правоведения.

2. Вероятно, на этапе «молодости системы права» (как Вы выразились) вторичная моделирующая система находится лишь в стадии становления, постепенно выкристаллизовываясь на основе естественного языка, и лишь со временем приобретает тот сложный и жестко структурированный вид, в котором каждый из современных народов получил свою систему права в наследство от предков. Может, как раз этот процесс становления укладывается в рамки генетического подхода?! Понимание того, что система возникает в результате образования прежде всего синтагматических связей между знаками (т.е. связи знаков внутри системы между собой, благодаря чему они приобретают новое по отношению к естественному язык значение), соответствует, имхо, интерналистской установке.

3. Внешние аспекты бытия права как вторичной моделирующей системы налицо, поскольку вторичная система надстраивается над естественным языком, а тут всё, вся культура в форме универсальной мегамодели – естественного языка со всеми его «надстройками» (некоторые исследователи весь язык считают – «единицей», т.е. целым). Без внешних связей также никуда, как и без синтагматических (внутренних) связей. Собственно, благодаря этим внутренним и внешним связям возникает феномен вторичных моделирующих систем (очень интересно у Лотмана показано как это работает в поэзии) – т.е. способность заключать в компактном сообщении значительный объем информации, который естественный язык передать не может (только приблизительно, с потерей смыслов и посредством пространных объяснений).

4. Очевидно, что, вырабатывая все более совершенные и емкие правила поведения (модели), их создатели и применители не могли не рефлексировать над самим процессом, в который были вовлечены. Поэтому право и правоведение по сути представляют собой единую вторичную моделирующую систему, а не две самостоятельных системы. Разорвать систему знаний о праве (систему знаний о моделях реальности) от системы самих моделей (систему правовых норм и правоотношений) не представляется возможным, как мне кажется, поскольку все знаки того и другого поля нерасторжимо связаны между собой, и лишь их системное использование и понимание позволяет создавать адекватные сообщения для коммуникации между субъектами.

5. Пожалуй, следует также отметить, что естественный язык - столь же подвижная система, насколько изменчива сама жизнь. Поэтому «вторичным надстройкам» постоянно приходится адаптироваться к подобным изменениями как реальности, так и её естественно-языкового «отражения». СССР рухнул – плоды социальных преобразований юридическая общественность постсоветских стран будет пожинать ещё очень долго. Кстати, в отличие от юриспруденции химия и математика имеют дело с неизменными «законами природы» (хотя, кажется, и там не все в порядке в последнее время - принцип неопределенности в квантовой физике). Объект юридического моделирования (социальная реальность) предопределяет невозможность использования «замкнутого» искусственного языка, что не отменяет сознательное введение в оборот определенных юридических конструкций, что, впрочем, обычно является ответом на уже назревшие потребности в правовом регулировании новых/изменившихся отношений.

6. Современный язык юриспруденции весьма развит, поэтому позволяет создавать любые необходимые модели отношений, как на уровне абстрактных правил (норм права), так и на уровне конкретных правил (правоотношений). Умение человека творить эти правила связана с владение соответствующим языком. Тут следует вспомнить отличие языка (грубо говоря, правила сочетания знаков) от речи (конкретные тексты, созданные с использованием указанных правил). Исторически, очевидно, сначала формировалась «юридическая речь» в виде первых источников права, потом «речь» была осмыслена как структурное единство – создан «учебник юридического языка» (правоведение), студенты осваивают в процессе обучения «язык» по учебнику, чтобы впоследствии слагать и понимать корректные «юридические тексты». Видимо, как и в случае с естественным языком стихийно складывающиеся устойчивые изменения в речи носителей языка ведут к изменению самого языка. Более того, отмечу, что без постоянной речевой практики знание языка постепенно утрачивается, да и свободно заговорить на чужом языке без регулярного общения с его носителями вряд ли удастся. Кстати, я Вам, Сергей77, признательна за Ваши замечания к моему посту на давней ветке о структуре нормы права. Вам было приятно поиронизировать над моим неловким владением понятийным аппаратом теории права, а для меня это был опыт, сравнимый с изучением (восстановлением – в моем случае) языка посредством погружения в языковую среду.

7. В зависимости от национальных особенностей, исследовательских установок и т.д. правоведы избирают тот или иной массив речевых сообщений для обработки в целях формулирования правил соответствующего языка права (как Вы, Сергей77, отметили, например, «истористы» сосредоточились на догматическом анализе римского права, английские юристы обратились к анализу отечественных судебных решений).

8. И последний вывод из вышесказанного. Каста юристов должна быть закрытой – это естественное положение в ситуации, когда право является эффективным регулятором общественных отношений в государстве. Только «специально обученные люди» (не только выучившие «язык» на теоретическом уровне в стенах ВУЗов, но и приобретшие «речевые навыки» в процессе юридической деятельности) могут свободно и адекватно применять на практике такую вторичную моделирующую систему, как право. Если создавать и применять законы будут выпускники кулинарных техникумов, о праве следует забыть, поскольку ничего системного они произвести не могут. Это будет хаос из текстов, содержащих властные предписания, противоречащих друг другу и друг с другом не стыкующихся. В общем, нечто подобное мы сейчас и имеем. Впрочем это издержки того социального слома, который произошел 20 лет назад. Ломать – не строить. Вычищать авгиевы конюшни придется долго, усилиями многих подвижников. Рано или поздно нечленораздельная юридическая «речь» сформируется во вторичную знаковую систему (язык), соответствующую по сложности объекту моделирования. Наверное, это тот оптимистический вывод, который должен следовать из реализации генетического подхода в юриспруденции. :D