4. ПРОЦЕДУРА - БОРЬБА ЗА СПРАВЕДЛИВОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО
1.4.1 Как отмечалось выше, роль Европейского Суда состоит не в пересмотре дел, а в оценке соответствия достигнутого конечного результата правам человека. Поэтому, за исключением случаев, когда сбор и оценка доказательств обнаруживают “вопиющую несправедливость или произвольность”, Суд неохотно ставит выводы национальных судов об обстоятельствах дела под сомнение. (Company X v Austria (dec.), 13 декабря 1979 г., 18 DR 31).
1.4.2 К сожалению, нынешнее российское процессуальное законодательство, касающееся сбора, представления и оценки доказательств, по-прежнему не имеет надежных механизмов обеспечения равенства сторон, а суды не всегда опираются на существующие механизмы или приводят их в исполнение. В результате ведение дела в российских судах часто напоминает “нападение из засады”, где стороны имеют ограниченное представление о доказательствах против них до самого начала слушания. Это создает плодотворную почву для вопиющей несправедливости и произвольности”, когда дело доходит до установления фактов судом.
1.4.3 Важной особенностью справедливого разбирательства является то, что раскрытие доказательств другой стороне должно происходить до судебного разбирательства (Krcmdf and Others v Czech Republic, 3 марта 2000 г., no. 35376/97, § 42):
Сторона в разбирательстве должна иметь возможность до суда ознакомиться с доказательствами, а также высказаться по поводу их существования, содержания и подлинности в надлежащей форме и в надлежащее время, если необходимо, в письменном виде и заблаговременно.
1.4.4 Поэтому существенно, чтобы адвокат в полной мере воспользовался всеми средствами, доступными ему в соответствии с национальным законодательством, чтобы добиться оглашения доказательств против его стороны и оспорить их, или, если этого не происходит, принять необходимые меры с целью зафиксировать нарушение его права на справедливое разбирательство по ст. 6.
Свидетельские показания
1.4.5 В отличие от уголовного процесса и практики во многих других правовых системах, российский гражданский и арбитражный процесс не требуют от стороны раскрытия содержания свидетельских показаний другой стороне до дачи этих показаний. К сожалению, по-прежнему нередки случаи, когда сторона в день слушания и без какого-либо предварительного предупреждения приглашает для дачи показаний свидетеля, неизвестного другой стороне.
1.4.6 В результате таких действий другая сторона может оказаться в весьма невыгодном положении — в частности, из-за ограничения ее способности подвергнуть свидетеля эффективному перекрестному допросу и оспорить его показания. Для защиты позиции клиента адвокату рекомендуется принять следующие меры:
Во время предварительного слушания. На предварительном слушании всегда следует подавать письменное ходатайство об обязании другой стороны огласить имена всех свидетелей, которых она намеревается вызвать в судебный процесс, и указать обстоятельства, относительно которых они дадут показания. В ходатайстве также следует указать разумный срок до начала судебного процесса, в который должна быть раскрыта эта информация.
Во время процесса. Если указания суда не были полностью соблюде¬ны — в частности, нарушено требование раскрыть содержание свидетельских показаний, — адвокат должен подать письменное возраже¬ние в суд, указывая, что нераскрытие является нарушением принци¬пов Конституции и Конвенции, гарантирующих равенство сторон в судебном разбирательстве. В зависимости от длительности и характера разбирательства, уместно будет обратиться к суду с просьбой либо отложить слушание, чтобы дать время подготовиться к перекрестному опросу, либо отказать в разрешении свидетелю давать показания вообще. Однако обосновать такое ходатайство будет трудно, если только адвокат предварительно не подготовил для этого почву на предварительном слушании, показав, что другая сторона утаивает информацию с целью получения преимущества.
1.4.7 Очень неблагоразумно соглашаться на дачу свидетелем показаний без предупреждения вообще или с предупреждением за очень малый срок, особенно если он неизвестен. Свидетельские показания по самой своей природе требуют исследования в ходе эффективного перекрестного опроса на судебном процессе. Хотя Европейский Суд сможет самостоятельно исследовать любые письменные доказательства, которые пожелают представить стороны, он лишен возможности наблюдать поведение свидетеля во время дачи показаний, а также не может предполагать, как мог свидетель реагировать на позднее представленные доказательства, опровергающие его показания.
Если Суд устанавливает неблагоприятные для стороны факты на основании свидетельских показаний, которые сторона не смогла оспорить из-за отсутствия возможности эффективно подготовиться к перекрестному допросу, то, если она не возразила своевременно против этой процессуальной несправедливости, их будет чрезвычайно трудно опровергнуть.
Письменные доказательства
1.4.8 В отношении письменных доказательств ситуация аналогична. Нередко сторона ходатайствует о приобщении большого числа документов к материалам дела в конце судебного процесса. Это не согласуется с правом на справедливое разбирательство, за исключением случаев, когда данные доказательства не были доступны ранее, или если это делается в опровержение других доказательств, представленных в ходе рассмотрения. Поэтому адвокат должен настойчиво требовать полного раскрытия письменных доказательств как можно раньше.
Задача 4.
В 1950-х и 1960-х годах Министерство обороны провело атмо¬сферные испытания ядерного оружия. Заявитель, военнослужащий, участвовал в испытаниях и впоследствии страдал от различных болезней в течение всей своей военной карьеры. В 1980-х годах начали выходить статьи о потенциальном воздействии ядерных испытаний. Заявитель обратился с просьбой об увеличении пенсии на основании того, что подвергался облучению. Министерство обороны отказало, не согласившись с тем, что болезни были вызваны облучением. В силу истекшего вре¬мени, текущие медицинские исследования не привели к опреде¬ленным результатам, и заявитель запросил у Министерства обо¬роны заключения о состоянии своего здоровья, сделанные во время испытаний. Министерство обороны заявило, что при по¬иске не обнаружило никаких медицинских заключений. Последующий иск заявителя перед Пенсионным апелляцион¬ным трибуналом не имел успеха из-за отсутствия доказательств того, что ядерные испытания стали причиной его болезни. Да¬лее заявитель обратился в Европейский Суд, жалуясь на наруше¬ние его права на справедливое разбирательство по ст. 6 и заявляя, что правительство не обнародовало ключевые медицин¬ские документы, которые могли бы подкрепить его позицию.
До предварительного слушания. Адвокату следует направить другой стороне и/или третьим сторонам запросы о предоставлении любых искомых документов, как только он убедится в их необходимости. В случае отказа или задержки их можно будет использовать в качестве доказательства с целью добиться от суда истребования документов на предварительном слушании.
Во время предварительного слушания. Как и в отношении свидетелей, следует подать письменное ходатайство о том, чтобы суд предписал другой стороне раскрыть все документы, на которые она опирается, в разумный срок до начала слушания. В частности, если в жалобе или возражении другая сторона ссылается на какие-либо документы, нужно специально запросить их обнародования.
Ответ на Задачу 4.
Вышеизложенные обстоятельства имели место в деле Макгинли и Иган против Соединенного Королевства. Суд не установил нарушения ст. 6. Хотя заявители безуспешно пытались получить документы от Министерства обороны, они не попросили трибунал, рассматривающий дело, распорядиться об их обнародовании. Суд установил, что “при наличии предусмотренной процедуры раскрытия доказательств, которую заявители не использовали, нельзя сказать, что государство препятствовало заявителям в получении доступа к доказательствам по делу или ложно отрицало их существование, или что заявителям тем самым было отказано в эффективном доступе к справедливому слушанию или в самом слушании”.
В начале судебного слушания. Во время вопросов сторонам в начале судебного процесса и в частности до опроса свидетелей, добросовестный адвокат должен специально спросить другую сторону, намеревается ли она опираться на какие-либо документы, не представленные ранее в поддержку ее позиции. Если ответ утвердительный, следует обратиться к суду с ходатайством о раскрытии таких документов и немедленном предоставлении копий. В зависимости от характера доказательств, адвокат может также попросить отложить дело, чтобы иметь возможность подготовить возражения против их приобще¬ния или представить опровергающие доказательства.
Во время процесса. Если ответ отрицательный и другая сторона пытается представить дополнительные документальные доказательства на более поздней стадии разбирательства, основание для возражения против их приобщения уже будет заложено, в том случае, если доказательства могли быть представлены ранее. Например, если для заявителя было важно иметь возможность прокомментировать доказательства, адвокат сможет подчеркнуть, что намеренное их сокрытие другой стороной нанесло ущерб позиции его клиента.
1.4.9 Цель вышеизложенного ясна: адвокат не должен позволять другой стороне между делом протолкнуть доказательства в материалы дела, не предупредив и не предоставив ему возможности оценить их важность, проконсультировавшись со своим клиентом, и по необходимости представить письменные возражения против их приобщения или представить опровергающие доказательства.
1.4.10 Иногда право стороны на справедливое разбирательство страдает, если приводятся “письменные” доказательства, которые по правилам следует представлять в иной форме. Например, чтобы воспрепятствовать другой стороне в проведении перекрестного допроса свидетеля, сторона может представить доказательства, которые были бы более уместны как свидетельское показание, в письменной форме. Тем самым может быть нарушено право стороны на справедливое разбирательство, в частности, если суд в своем решении основывается на таком письменном доказательстве, когда другая сторона не имела возможности допросить автора документа.
1.4.11 Следует признать, что не всегда легко распознать злоупотребление правом на представление письменных доказательств. Однако, как общее правило, письменные доказательства наиболее уместны в случаях, когда документ представляется в доказательство самого его существования, или стороны не имеют причин оспаривать информацию, исходящую из источников документа (например, официальных документов).
1.4.12 Однако, если автор документа выражает мнения или утверждения о фактах, оспариваемых стороной, и в отсутствие возможности подвергнуть его перекрестному допросу эти заявления невозможно эффективно оспорить, следует подать письменное ходатайство о вызове в суд автора для дачи показаний в качестве свидетеля или об отказе в приобщении документа при невозможности проведения перекрестного допроса свидетеля.
Эксперты
1.4.13 Аналогичная проблема возникает, если сторона желает привести в качестве “письменного доказательства” заключения экспертов в обход процессуальных норм о производстве экспертизы. Однако согласно процессуальному законодательству, письменные доказательства предназначены для подтверждения фактов, на которые ссылается сторона в поддержку своей позиции. А эксперт назначается судом для применения специальных знаний к представленным ему фактам и дачи заключения.
1.4.14 Европейский Суд постановил, что при назначении эксперта судом право на справедливое разбирательство требует, чтобы все стороны имели возможность поставить перед экспертом вопросы и опросить его в ходе процесса (Mantovanelli v France, 18 марта 1997 г., ECHR 1997-П).
1.4.15 Соответственно, нам представляется, что, если другая сторона просит о приобщении в качестве доказательства экспертного заключения, выводы которого неблагоприятны для клиента, следует обратиться к суду с ходатайством либо об отказе в приобщении этого доказательства в соответствии с внутренними процессуальными нормами в пользу экспертизы, назначенной судом, или о том, чтобы приобщить документ только при условии вызова его автора для дачи показаний, чтобы в случае необходимости его можно было опросить на предмет его заключения.
5. Когда все остальное не помогает...
1.5.1 Конечно, даже самые настойчивые усилия, предпринятые адвокатом, чтобы обеспечить право своего клиента на справедливое разбирательство, могут потерпеть неудачу, если суд настроен враждебно. Поэтому важно принять меры к тому, чтобы был должным образом составлен протокол, на тот случай, если позднее для поддержки вашего дела будет необходимо продемонстрировать допущенную несправедливость.
Задача 5.
Двое заявителей были привлечены к ответственности за управление автомобилем без прав на основании показаний единственного очевидца, офицера полиции. Давая показания, свидетель также отметил, что во время описываемых событий он говорил с двумя другими сотрудниками полиции, назвать которых он отказался. Заявители обратились с ходатайством о вызове в суд этих офицеров, но в просьбе было отказано и они были признаны виновными. Впоследствии заявители обратились в Европейский Суд с жалобой на нарушение ст. 6.
Ходатайства. Все ходатайства следует подавать суду в письменном виде с указанием обоснований. Особенно это важно в отношении ходатайств о приобщении доказательств. В ходатайстве следует ясно указывать, какие именно факты должны подтверждаться этими доказательствами и какое отношение они имеют к делу вашего клиента. Таким образом, если доказательство не будет приобщено и суд сделает выводы в пользу противной стороны, вы сможете продемонстрировать отсутствие процессуальной справедливости.
Ответ на Задачу 5.
Данные обстоятельства имели место в деле Лауканнен и Маннинен против Финляндии (Laukannen and Manninen v Finland), № 50230/99, 3 февраля 2004 г. Суд не усмотрел нарушения ст. 6, поскольку заявители “не смогли объяснить [нижестоящим судам], что именно они намеревались доказать предложенными свидетельскими показаниями и как это свидетельство могло повлиять на исход дела”.
Возражения. Не менее важно в письменном виде изложить ваши возражения на любое ходатайство к суду, которое может нанести существенный урон позиции вашего клиента, в особенности если оно относится к доказательствам. Один из примеров — ситуация, когда суд принимает доказательства от другой стороны по вопросам, которые он считает существенными для дела, но отказывается принять опровергающие доказательства по этим же вопросам от вашего клиента. Помните, что право на справедливое разбирательство по Конвенции — это право не на абсолютную справедливость, но на состязательное разбирательство, дающее стороне “разумную возможность представить свою позицию, в том числе доказательства, в условиях, не ставящих ее в существенно невыгодное положение по сравнению с оппонентом.
Dombo Deheer BV v Netherlands, 27 октября 1993 г., Series A, No. 274, § 32.
Если адвокат своевременно не представляет обоснованных возражений в ходе процесса или не может доказать, что это было сделано, заявитель может в дальнейшем лишиться возможности утверждать, что разбирательство было несправедливым.
Запись слушания. Новые российские процессуальные кодексы дают сторонам право делать аудиозаписи процесса, и эту возможность следует использовать. К сожалению, поскольку процессы не стенографируются, слишком часто протоколы судебных заседаний могут “писаться под решение”. В идеале следует сделать расшифровку аудиозаписи, и иногда судья и стороны соглашаются использовать ее в качестве протокола заседания. Однако в большинстве случаев необходимо обращаться с ходатайством о внесении замечаний на протокол. Это трудоемкий процесс, не всегда осуществимый для клиента. В таких случаях первоочередное внимание следует уделить устным показаниям свидетелей и вопросам, которые были им заданы. Точность передачи показаний гораздо важнее, чем процессуальная документация, которая в любом случае должна быть зафиксирована в письменных ходатайствах, если вы следовали вышеизложенным советам.
1.5.2 Возможно, адвокат сочтет эти рекомендации неосуществимыми или бесполезными в российских условиях и решит пренебречь ими. Следует, однако, иметь в виду, что, если вы ведете дело в расчете на разбирательство в Страсбурге, перспектива успеха от использования тех или иных средств в национальных судах уже не является вашим единственным соображением. Часто именно отсутствие всякой надежды на то, что предпринятые вами меры получат поддержку суда — самая веская причина, по которой к ним следует прибегнуть. Ведь каждое отклоненное ходатайство, каждое оставленное без внимания возражение и каждое проигнорированное замечание, представленное вами суду, служит укреплению доказательственной базы, на кото¬рую вы впоследствии будете опираться, если вашему клиенту будет отказано в справедливом разбирательстве и/или защите других прав, гарантированных Конвенцией.
Сообщение отредактировал Findirector: 17 June 2007 - 01:20
, когда ответчик доказательства предоставляет только суду, а предоставить их другой стороне «забывает» (иногда и просто отказывается), причем суд не колышит, были эти доказательства предоставлены другим ЛУДам или нет. 
, вышестоящие инстанции пилиют на это нарушение только так.
