Patashov AG

 

 

 

   Пункт 9 абз 2 Постановления  Пленума ВАС  РФ №  23 от 4 апреля 2014 г. :

 

   "Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела."

 

 

 

 

Определение Судебной  коллегии по гражданским делам ВС РФ  №20-КГ 16-21 от 14 марта 2017 года : 

 

   "Кроме того, суды не учли, что действующее законодательство не запрещает проводить почерковедческую экспертизу на основании копий документов. Вопрос о достаточности и пригодности предоставленных образцов для исследования экспертом, как и вопрос о методике проведения экспертизы применительно к вопросам, поставленным в постановлении о назначении экспертизы, относится к компетенции лица, проводящего экспертизу."

 

 

 

 

Постановление АС Дальневосточного округа № Ф03-4564/2016 от  24 октября 2016 года по делу № А59-4297/2015 :

 

   "При этом действующее законодательство не предусматривает запрета на проведение почерковедческой экспертизы на основании копий документов, а также не содержит запрета на возможность использования судом заключения такой экспертизы; экспертом (экспертной организацией) выводов о невозможности проведения экспертизы по копии документа, не сделано."   

 

 

 

 

Постановление ФАС  Восточно-Сибирского округа от 24 февраля 2011 года по делу № А19-12187/2010 :

   

 "Более того, то обстоятельство, что все вышеуказанные документы подписаны не Шаблинской О.В. и Юхневичем Л.Г., а иными лицами, подтверждено заключением почерковедческой экспертизы N 13,14/02-10 от 11.02.2010.

 

  Судами обоснованно отклонена ссылка общества на недопустимость в качестве доказательства названной экспертизы, проведенной на основании копий документов без предоставления их подлинников.

 

  В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

 

  Из заключения эксперта N 13,14/02-10 от 11.02.2010 не следует, что представленные для исследования материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей."

 

 

 

 

Определение АС Республики Хакасия об оставлении искового заявления без рассмотрения от 27 марта 2017 г.по делу №А74-11695/2016 :

 

   "Ответчик, оспаривая полномочия представителя истцов, подписавшего исковое заявление, заявил о фальсификации доверенности от 12.06.2015 на ООО «АЙПИновус», свидетельства о полномочиях Кевина Лара от 26.09.2016, свидетельства заместителя секретаря от 20.01.2016.   Подлинники документов с целью проверки заявления о фальсификации доказательств в дело истцом не представлены. Соответственно истец несет риск наступления неблагоприятных последствий вследствие несовершения им определенных процессуальных действий. Вместе с тем ответчиком по копиям названных документов проведено почерковедческое  исследование   содержащихся в них подписей Кевина Лара. Согласно представленному заключению от 20.02.2017 по результатам проведенного исследования специалист Харьков В.С. пришел к выводу о том, что изображение подписей от имени Кевина Лара расположенные в трёх представленных копиях документов озаглавленных «Power of Attorney In San Rafael USA on 12 June 2015», «Autodesk inc Certificate of Incumbency» и «Autodesk inc Certificate of assistant secretary» выполнены разными лицами, вероятно, путём срисовки с настоящей подписи Кевина Лара.

 

   Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что исковое заявление не подписано лицом, обладающим правом подписи от имени Аутодеск, Инк, что является основанием для оставления искового заявления без рассмотрения."

 

 Примечание. Процитированное Определение вступило в законную силу и не было обжаловано в вышестоящих инстанциях.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   Нужно учитывать и принцип состязательности процесса: если сторона указывает на то, что подпись не подлинная, она должна иметь возможность доказать это.  

 

 

 

 

   Пункт 2.1 Главы 2 научного труда "Судебная экспертиза в арбитражном процессе" ("Волтерс Клувер", 2007 - под редакцией директора Уральского регионального центра судебной экспертизы Д.В. Гончарова, председателя Арбитражного суда Свердловской области, доктора юридических наук, профессора И.В. Решетниковой) :

 

 

    "Нужно также учитывать и принцип состязательности процесса: если сторона указывает на то, что подпись не подлинная, она должна иметь возможность доказать это.

 

    Факт установления подлинности подписи не может осуществляться также самим судом, насколько бы очевидным ни казались одинаковость или, наоборот, различие подписей в представленных документах. Этот вопрос относится к области специальных познаний и требует назначения почерковедческой экспертизы.

 

   Как указано выше, в спорах между юридическими лицами это тем более важно, поскольку установление факта, от кого исходит документ, позволит определить, порождает ли он последствия для юридического лица.

 

    В то же время отклонение ходатайства о проведении экспертизы не предоставляет стороне возможность доказать эти обстоятельства каким-либо другим способом, поскольку любые пояснения по этому поводу не будут для суда достоверными, а действующий принцип добросовестности не позволяет считать, что документ подписан ненадлежащим лицом. Поэтому суд должен достаточно взвешенно подходить к вопросу отклонения ходатайства о назначении экспертизы."

 

 

 

 

 

 

   Определение  Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ  № 41-КГ17-2 от  11 апреля 2017 года :

 

     "Суд апелляционной инстанции не учёл, что вопрос установления   подлинности  выполненной наследодателем подписи на завещании не мог быть прёодолён посредством выяснения только фактических обстоятельств дела, а требовал специальных познаний, которыми суд не обладает, и мог быть разрешён на основании выводов проведенных по делу первоначальной и дополнительной судебных экспертиз, при недостаточной ясности которых и наличии в них противоречий суду следовало назначить дополнительную или  повторную судебную экспертизу."

 

 

 

 

 

 

 

 

 

p.s.

 

 

 В  случаях "монтажа" копии документа подпись  может совпадать с подлинной подписью, в связи с чем необходимо проводить экспертизу на предмет "монтажа".

 

 

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 февраля 2012 года  по делу №А28-3445/2011 :

 

   "Суды первой и апелляционной инстанций установили, что ответчик подлинник  указанного дополнительного соглашения в материалы дела не представил.

 

    Согласно заключению эксперта государственного  учреждения Кировская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции Российской Федерации от 20.09.2011 № 588/1-3, выполненному во исполнение определения суда первой инстанции от 09.08.2011 о назначении судебно-технической экспертизы, факсимильная копия дополнительного соглашения от 20.01.2011 к договору б/н купли-продажи оборудования двоильноленточной машины типа «КАМОГА» фирмы «СВИТ» от 09.11.2010 выполнена путем монтажа.

 

   Истец заключение данного дополнительного соглашения отрицает.

 

   Оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности (в том числе свидетельские показания, заключение эксперта, факсимильную копию дополнительного соглашения), суды пришли к выводу о том, что Предприниматель не доказал факт направления Обществу дополнительного соглашения и факт внесения в договор купли-продажи оборудования от 09.11.2010 изменений относительно сроков оплаты продукции."

 

 

 

 

 

 -

Обязанности налогового агента по удержанию налога с доходов иностранной организации, у которой нет документов о постановке на учет в ФНС РФ в качестве "постоянного представительства", возлагаются на российскую организацию, выплачивающую доход.

 

 

 

Письмо УФНС РФ по г. Москве от 08.09.2010 № 16-15/094901@ (Текст письма опубликован "Московский налоговый курьер", 2010, N 19-20):

 

"Согласно ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с положениями НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему РФ.

 

В соответствии со ст. 246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в РФ в отношении таких видов доходов.

 

Виды доходов, полученные иностранной организацией (если получение таких доходов не связано с предпринимательской деятельностью иностранной организации через постоянное представительство в России), которые относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом на прибыль, удерживаемым у источника выплаты в РФ, указаны в п. 1 ст. 309 НК РФ.

 

При этом обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет РФ налога на прибыль с доходов иностранной организации, полученных от источников в РФ, на основании требований ст. 310 Налогового кодекса РФ возлагаются на российскую организацию, выплачивающую такие доходы.

 

Согласно п. 2 ст. 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией от осуществления работ (оказания услуг) на территории РФ, не приводящие к образованию постоянного представительства в РФ в соответствии со ст. 306 НК РФ, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

 

Кроме того, доходы от оказания иностранной организацией услуг исключительно вне территории РФ не являются доходами от источников в РФ в целях гл. 25 НК РФ и, следовательно, не подлежат обложению налогом на прибыль, взимаемым у источника выплаты в РФ.

 

Таким образом, обязанности налогового агента по исчислению и удержанию налога на прибыль с доходов иностранной организации возникают у российской организации в случае выплаты ею в пользу такой иностранной организации доходов, поименованных в п. 1 ст. 309 НК РФ."

 

 

 

 

Практические примеры.

 

 

Письмо ФНС России от 20 сентября 2017 г. № СД-4-3/18805@ (на примере правообладателя компании из Гонконга):

 

"Принимая во внимание изложенное, при выплате резиденту Специального административного района Гонконг дохода от авторских прав и лицензий, российская организация, являющаяся налоговым агентом, должна определить сумму налога, удержать эту сумму из доходов иностранной организации и перечислить налог в федеральный бюджет Российской Федерации." 

 

 

Письмо УФНС РФ по городу Москве от 08.10.2008 № 20-12/094140 (Текст письма опубликован & #39;& #39;Московский налоговый курьер& #39;& #39;, 2008, N 23-24) :

 

"Российская организация, выплачивающая доходы иностранной организации - резиденту Королевства Нидерландов, признается налоговым агентом, на которого возлагаются обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога, удержанного с доходов иностранной организации в отношении тех доходов, которые определены в п. 1 ст. 309 НК РФ ( ст. 310 НК РФ)."

 

 

 

 

 

В случае получения денежных средств третьими лицами вместо иностранного лица (н-р, представителем по "доверенности"), доход считается полученным самой иностранной организацией в форме взаимозачета и, соответственно, налог на доходы удерживается налоговым агентом-источником выплаты при каждой такой выплате.

 

Это связано также с тем, что на иностранную организацию, не состоящую на учете в налоговых органах РФ как постоянное представительство, и на ее представителей по "доверенности" не возложена обязанность по удержанию налога из дохода иностранной организации и перечислению удержанного налога в бюджет РФ.

 

 

<Письмо> ФНС России от 11.06.2014 № ГД-4-3/11305 "Об исполнении обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов от источников в РФ":

 

"Таким образом, главой 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ на физические лица и иностранные организации, не осуществляющие предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации через постоянные представительства, при выплате доходов от источников в Российской Федерации, не возложена обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из дохода налогоплательщика и перечислению налога в бюджет." 

 

 

 

 

Налоговый агент-источник выплаты освобождается от обязанности по удержанию налога, если иностранная организация предоставила документы о постановке на учет в ФНС РФ в качестве "постоянного представительства"

 

 

См об этом Письмо Федеральной налоговой службы от 9 января 2018 г. № СД-4-3/36@

 

"В тоже время подпункт 1 пункта 2 статьи 310 Кодекса предусматривает, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде." 

 

 

 

 

 

О применении положений международных договоров об избежании двойного налогообложения для освобождения от удержания налога

 

 

Письмо ФНС России от 20 сентября 2017 г. № СД-4-3/18805@ :

 

"В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

 

Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам." 

 

 

 

 

 

Необходимо произвести оценку кто будет фактическим получателем дохода

 

 

Письмо ФНС России от 17.05.2017 N СА-4-7/9270@: 

 

"За последнее время налоговыми органами было проведено ряд налоговых проверок, по результатам которых сделаны выводы о неправомерном применении норм международных соглашений в случаях, когда иностранные компании не являются фактическими получателями дохода."

 

 

 

 

Необходимо истребовать подтверждение факта декларирования и уплаты лицом налогов с таких доходов

 

 

Письмо Федеральной налоговой службы от 28 апреля 2018 г. № СА-4-9/8285@:

 

"Вместе с тем, в случае раскрытия налогоплательщиком фактического бенефициара и рассмотрения вопроса о наличии оснований для применения к доходам соответствующих ставок, необходимо учитывать, имеется ли у данного лица доход от участия в деятельности иностранной компании, а также доказательства, однозначно свидетельствующих о том, что лицо является реальным бенефициаром в отношении спорных выплат, а также факт декларирования и уплаты лицом налогов с таких доходов." 

 

 

 

 

 

Таким образом, при выплате иностранной организации, у которой нет документов о постановке на учет в ФНС РФ в качестве "постоянного представительства", при применении положений международных договоров об избежании двойного налогообложения для освобождения от удержания налога необходимо

 

1) предоставление подтверждения местонахождения (налогового резидентства),

 

2) документальное подтверждение, что эта иностранная организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода,

 

3) произвести оценку кто будет фактическим получателем дохода,

 

4) имеется ли факт декларирования и уплаты лицом налогов с таких доходов.

 

 

 

 

 

 

 

p.s.

 

 

Любая просрочка в уплате в бюджет налоговым агентом сумм налога — независимо от ее причин (не удержал либо удержал, но не перечислил, т.е. не уплатил в срок) — это ущерб государству, виновное бездействие и опасность для государства.

 

 

Пункт 2 абз.3 предложение 2, и пункт 3 абз. 3 и абз. 4 Постановления Конституционного суда от 06.02.2018 N 6-П:

 

"Неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству и полным возмещением ущерба, понесенного казной вследствие несвоевременного внесения налога, ...

 

...; соответственно, любая просрочка в уплате в бюджет налоговым агентом сумм налога - независимо от ее длительности и причин (не удержал либо удержал, но не перечислил, т.е. не уплатил в срок) - влечет взимание штрафа в размере 20 процентов от суммы задолженности к установленному законом сроку для перечисления налога.

 

Характеризуя данное налоговое правонарушение как виновное бездействие лица, на которое налоговым законом возложены обязанности по своевременному исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации, федеральный законодатель исходил из степени его опасности для государства, уполномочившего (и обязавшего) налогового агента "собирать налоги" иных лиц (налогоплательщиков), вступивших с ним в правовые отношения, предполагающие выплату им налогооблагаемого дохода."