Сообщений в теме: 38

[Тип]

Коллеги, привет!

 

Ситуация вроде проста как три копейки -  две конторы договорились на словах о выполнении работ, ни объемы работ, ни сроки на бумаге вообще никак не согласовали, после чего работы были выполнены и приняты заказчиком. Приемку работ и их цену закрепили протоколом совместного совещания.

 

При этом заказчик подпадает по действие 223-ФЗ, т.е. выполнение любых работ между ними может быть только через заключение договора на основании конкурентных процедур. Даже чтобы сделать закупку у единственного поставщика все равно нужно провести определенную процедуру и заключить договор. Ничего этого сделано не было.

 

Вот если бы точно такая же ситуация была с конторой, которая подпадает по действие 44-ФЗ, то ВС РФ однозначно высказался, что работы, выполненные в отсутствие договора, оплате не подлежат. При этом без разницы, были работы приняты или нет, такая ситуация толкуется как обход закона и никакого неосновательного обогащения тут нету.

Этот подход был и в обзоре 2017, и в актах по конкретным спорам.

 

А вот по 223-ФЗ судебную практику по аналогичным спорам я встретил лишь на уровне ФАСов, а мнения высших судебных инстанций не нашел.

Логика подсказывает, что подход должен быть точно таким же как и по 44-ФЗ, т.к. выполнение работ без договора и последующее взыскание оплаты таких работ как неосновательное обогащение позволяет заказчику обойти закон, выбрать подрядчиком нужную контору, завысить цену и т.д., короче насрать на конкуренцию и в конечном итоге израсходовать больше денег чем нужно, в результате чего родное государство (конечный бенефициар деятельности заказчика) денег недополучит.

 

Вот только отсутствие практики ВАС и ВС чота какта настораживает.

 

У кого какие мнения, вправе ли подрядчик взыскать с заказчика оплату работ, которые были выполнены в отсутствие договора и были впоследствии приняты заказчиком, когда заказчик подпадает под действие 223-ФЗ?

Сообщение отредактировал Тип: 10 January 2019 - 15:35

[woo-doo]

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.10.2018 N Ф02-3770/2018 по делу N А19-13520/2017

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.01.2018 N Ф08-10815/2017 по делу N А15-1518/2017

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2017 N Ф08-223/2017 по делу N А32-5182/2016

 

[Тип]

woo-doo,

Спасибо за проявленный интерес.

 

С перечисленными вами судактами я полностью согласен, но меня сильно смущает, что есть и вот такие:

 

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.12.2015 по делу N А66-4810/2014

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.05.2015 N Ф07-2671/2015 по делу N А56-21009/2014

Определение Верховного Суда РФ от 24.12.2015 N 307-ЭС15-11797 по делу N А56-21009/2014

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2016 N Ф05-9718/2016 по делу N А40-228559/15

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.07.2017 N Ф05-4978/2017 по делу N А41-22111/2016

Определение Верховного Суда РФ от 24.10.2017 N 305-ЭС17-16241 по делу N А41-22111/2016

 

Если коротко, то в этих спорах суды придают правовое значение таким обстоятельствам, как принятие заказчиком результата работ и что работы приобретались заказчиком не для собственных нужд, а для нужд третьих лиц. По их мнению, наличие этих обстоятельств, несмотря на несоблюдение процедур 223-ФЗ, влекут обязанность оплатить работы. 

 

Хотя если смотреть позицию ВС РФ по 44-ФЗ, то несоблюдение процедур 44-ФЗ влечет отказ в требованиях об оплате работ вне зависимости от любых обстоятельств.

 

 

 

[woo-doo]

Тип сказал(а) 11 Янв 2019 - 09:22:

Если коротко, то в этих спорах суды придают правовое значение таким обстоятельствам, как принятие заказчиком результата работ и что работы приобретались заказчиком не для собственных нужд, а для нужд третьих лиц. По их мнению, наличие этих обстоятельств, несмотря на несоблюдение процедур 223-ФЗ, влекут обязанность оплатить работы. 

пан, если хотите, поделюсь своим ИМХО. Я от части согласен с позицией судов, которые отказывают во взыскании задолженности со ссылкой на нарушение порядка заключения договоров, и, как следствие, признание таких сделок ничтожными. Но согласен не столь потому, что есть 223-ФЗ, а лишь из существующих принципов защиты конкуренции. Почему от части, потому что в рассматриваемых случаях недобросовестно ведут себя обе стороны, но насколь справедливо предоставлять судебную защиту одной недобросовестной стороне (в данном случае заказчику, получившему исполнение, которое представляет для него потребительскую ценность и будет использовано им при ведении своей деятельности), отказывая при этом другой, такой же недобросовестной, которая знала, что совершает сделку с нарушениями требований действующего законодательства, но при этом лишая права на любое вознаграждение. В такой ситуации разумно пойти по правилам двусторонней реституции, если таковая в натуре невозможна - с выплатой другой стороне денежных средств. Это, что касается моей позиции.

Если отойти в сторону, то я, безусловно, попытался бы взыскать задолженность в судебном порядке, но указывая исполнителю на наличествующий существенный риск, что в иске будет отказано. В конечном счете, что ему терять - расходы понес, результат передал, ну госпошлину еще заплатит с расходами на представителя.

Представленные Вами на обозрение судебные акты, мягко говоря, слабо мотивированы. Сложилось впечатление, что суды рассмотрели дела сплошным методом без особого исследования доказательств. Но не суть.

[ztr]

woo-doo сказал(а) 11 Янв 2019 - 11:04:

Но согласен не столь потому, что есть 223-ФЗ, а лишь из существующих принципов защиты конкуренции.

присоединяюсь. 

суровость практики применения 44-ФЗ обусловлена тем, что при его реализации учреждения расходуют государственные средства, то есть, выражаясь обывательски, распоряжаются чужими деньгами. При реализации 223-ФЗ организации распоряжаются исключительно собственными денежными средствами, поэтому  нарушение  закона не несет столь существенной общественной опасности, как нарушение 44-ФЗ. 

Подход, применяемый судами, отказывающими в оплате произведенных работ из-за отсутствия обязательства, кажется мне волюнтаристским - нет подряда, но неосновательное обогащение не отменили пока? 

Мне больше импонирует позиция, указанная в Правовых подходах по рассмотрению споров, связанных с применением законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также для обеспечения государственных, муниципальных нужд (утв. на заседании президиума Арбитражного суда Уральского округа 12 августа 2016 г.)

В том случае, если в нарушение положения о закупке контракт заключен без проведения конкурентных процедур (открытого конкурса, аукциона или иного способа, предусмотренного положением о закупке), принимая во внимание цели законодательного регулирования Закона N 223-ФЗ, а именно: обеспечение единства экономического пространства, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ст. 1), а также принципы и основные положения закупки (ст. 3), суд может признать указанную сделку недействительной (ничтожной), как совершенную с нарушением требований Закона N 223-ФЗ и при этом посягающую на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц (п. 2 ст. 168 ГК РФ), либо, при наличии к тому достаточных оснований, квалифицировать ее как сделку, совершенную в обход Закона N 223-ФЗ (ст. 10 ГК РФ). 

 

таким образом, предметом доказывания по иску, ИМХО, является: 

1. обусловленность работ интересами третьих лиц, желательно - возможное обеспечение жизненно важных интересов населения или предотвращение аварий. 

2. разумность и добросовестность при исполнении работ: качественность работ, отсутствие завышения цены. 

[woo-doo]

ztr сказал(а) 14 Янв 2019 - 09:59:

суровость практики применения 44-ФЗ обусловлена тем, что при его реализации учреждения расходуют государственные средства, то есть, выражаясь обывательски, распоряжаются чужими деньгами. При реализации 223-ФЗ организации распоряжаются исключительно собственными денежными средствами, поэтому  нарушение  закона не несет столь существенной общественной опасности, как нарушение 44-ФЗ. 

полностью согласен, пан, с некоторым добавлением. 44-ФЗ охраняет расходную часть бюджета, а 223-ФЗ - доходную (так называемые, дивиденды от участия в отдельных категориях юрлиц)

[Тип]

ztr, Спасибо за мнение.

 

ztr сказал(а) 14 Янв 2019 - 09:59:

таким образом, предметом доказывания по иску, ИМХО, является: 1. обусловленность работ интересами третьих лиц, желательно - возможное обеспечение жизненно важных интересов населения или предотвращение аварий. 2. разумность и добросовестность при исполнении работ: качественность работ, отсутствие завышения цены.

Я вообще на стороне заказчика, принявшего работы вообще в отсутствие какого-либо договора, и не желающего платить. ))

Имхо выполнение работ в отсутствие договора все же автоматом исключает разумность и добросовестность.

[ztr]

Тип сказал(а) 17 Янв 2019 - 10:45:

Имхо выполнение работ в отсутствие договора все же автоматом исключает разумность и добросовестность.

выполнение - да, однозначно. А приемка? "Мы работы примем, результатом воспользуемся, но платить не будем, потому что у вас докУмента нет?" слабо вяжется с добросовестным поведением

[Тип]

ztr сказал(а) 18 Янв 2019 - 03:39:

А приемка? "Мы работы примем, результатом воспользуемся, но платить не будем, потому что у вас докУмента нет?" слабо вяжется с добросовестным поведением

То, что обе стороны договора недобросовестны, не умаляет того факта, что защита прав одной из сторон нарушает права третьих лиц, включая государство. ))

Уж они-то ни в чем не виноваты, разве это не достаточное основание для отказа подрядчику в защите его права?

 

Ну и опять же из пункта 4 статьи 1109 ГК следует, что при исполнении несуществующего обязательства приемка исполненного не имеет правового значения.

[woo-doo]

Тип сказал(а) 28 Янв 2019 - 11:15:

То, что обе стороны договора недобросовестны, не умаляет того факта, что защита прав одной из сторон нарушает права третьих лиц, включая государство. )) Уж они-то ни в чем не виноваты, разве это не достаточное основание для отказа подрядчику в защите его права?   Ну и опять же из пункта 4 статьи 1109 ГК следует, что при исполнении несуществующего обязательства приемка исполненного не имеет правового значения.

заказчики такие заказчики а тот факт, что это делалось с ведома заказчика, в его интересах, осуществлялся допуск на территорию, результат в конце концов принят - не имеет правового значения

[ztr]

Тип сказал(а) 28 Янв 2019 - 11:15:

защита прав одной из сторон нарушает права третьих лиц, включая государство. ))

каким образом оплата полученного по цене, признанной судом справедливой, нарушает права государства? Отсутствие иска собственника о приведении имущества в первоначальное положение свидетельствует о том, что собственник заинтересован в использовании результата, получается, заказчик, получивший результат работ в результате уклонения от своих обязанностей, еще и защищен от негативных последствий такого уклонения? 

 

 

Тип сказал(а) 28 Янв 2019 - 11:15:

из пункта 4 статьи 1109 ГК следует, что при исполнении несуществующего обязательства приемка исполненного не имеет правового значения

Этот пункт действительно применяется по таким спорам (п.4 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25 ноября 2015 г.) однако, во-первых, его толкование не соответствует буквальному (согласно пункту, истребоваться должно переданное имущество, а в данном случае истребуется  стоимость работ по его созданию), во-вторых, согласно п.5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2000 г. N 49, п.4 ст.1109 применяется только в случае, если передающее имущество лицо действовало с явным намерением одарить получателя. 

[mrOb]

woo-doo сказал(а) 29 Янв 2019 - 08:35:

заказчики такие заказчики а тот факт, что это делалось с ведома заказчика, в его интересах, осуществлялся допуск на территорию, результат в конце концов принят - не имеет правового значения

Публичные интересы важнее

[Gwendalyn]

Тип сказал(а) 09 Янв 2019 - 15:22:

 т.е. выполнение любых работ между ними может быть только через заключение договора на основании конкурентных процедур

А что по поводу этих "любых работ", с учетом их общей стоимости, говорится в положении о закупках этого заказчика?

 

 

Тип сказал(а) 09 Янв 2019 - 15:22:

вправе ли подрядчик взыскать с заказчика оплату работ, которые были выполнены в отсутствие договора и были впоследствии приняты заказчиком, когда заказчик подпадает под действие 223-ФЗ?

 

 

Если вам ответят, что не вправе, вы даже пытаться не будете?

Или вы заказчик, решивший, что раз он порядок не соблюл, то теперь ему и платить не надо?

 

Тип сказал(а) 28 Янв 2019 - 11:15:

Уж они-то ни в чем не виноваты, разве это не достаточное основание для отказа подрядчику в защите его права?

 

Не достаточное.

[ztr]

Gwendalyn сказал(а) 20 Фев 2019 - 10:10:

А что по поводу этих "любых работ", с учетом их общей стоимости, говорится в положении о закупках этого заказчика?

а какая разница, с учетом 44-ФЗ?

 

Gwendalyn сказал(а) 20 Фев 2019 - 10:10:

Если вам ответят, что не вправе, вы даже пытаться не будете?

 

Попытка в отсутствие перспектив означает возможность на ровном месте, забесплатно, получить обязанность писать в справках к документации по следующим закупкам "судебные споры с заказчиком имелись". Оно надо?  

 

 

Gwendalyn сказал(а) 20 Фев 2019 - 10:10:

Не достаточное.

практику привести не затруднит? 

[Gwendalyn]

 

ztr сказал(а) 20 Фев 2019 - 12:36:

а какая разница, с учетом 44-ФЗ?

 

Здесь мы имеем 223-фз.  Пока не изучено положение о закупках говорить о каких-либо нарушениях преждевременно.

 

ztr сказал(а) 20 Фев 2019 - 12:36:

писать в справках к документации по следующим закупкам "судебные споры с заказчиком имелись".

 

 

И как часто это входит в критерии оценки при выборе поставщика конкурентным способом ?

Насколько велика доля  конкурентных закупочных процедур по 223-фз, при которых этот критерий будет учитываться? Какой вес он будет иметь?

 

 

 

ztr сказал(а) 20 Фев 2019 - 12:36:

практику привести не затруднит?

 

Практику в аргументацию чего? Того, что не пострадали третьи лица? ))) Вначале хотелось бы перечень этих пострадавших третьих лиц.  О пострадавшем государстве  - ниже.

 

Я приведу другую практику. Противоположную. В которой, однако, есть зацепки, чтобы выработать позицию исполнителя.

 

 

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2018 N 20АП-7752/2017 по делу N А68-3782/2016

Цитата

Общество требует взыскания оплаты по указанным договорам, ссылаясь также на сам факт выполнения работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Согласно статье 1103 ГК РФ правила о неосновательном обогащении, предусмотренные главой 60 Кодекса, подлежат применению также к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке.

При рассмотрении вопроса о возможности взыскания с ответчика спорной суммы в качестве неосновательного обогащения следует учитывать правовую позицию, изложенную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 по делу N А23-584/2011, в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2015) (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (определение N 305-ЭС14-240)), а также в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства о Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которым в условиях отсутствия государственного контракта, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое оказание истцом услуг ответчику не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Возможности согласования оказания услуг без соблюдения требований Закона и удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

По смыслу приведенных разъяснений нарушение требований Закона N 44-ФЗ предполагает недобросовестность обеих сторон сделки, в связи с чем исполнитель не может рассчитывать на получение платы, так как извлечение преимущества из незаконного или недобросовестного поведения противоречит статье 1 Кодекса. Такая сделка совершается в обход явно выраженного запрета, установленного законом.

Учитывая общую направленность целей и задач Законов N 44-ФЗ и N 223-ФЗ, регулирование ими сходных правоотношений в области закупки товаров, работ и услуг, но с различным субъектным составом, описанный выше подход следует применять и к взысканию неосновательного обогащения при нарушении требований Закона N 223-ФЗ.

Следовательно, оснований для взыскания задолженности за выполненные работы и процентов за пользование чужими денежными средствами, на основании выводов, сделанных судом первой инстанции, не имелось.

 

 

Но при этом  ранее в том же Постановлении

 

Цитата

Однако, как следует из материалов дела, заказчик работы не принял, акты не подписал, оплату за выполненные работы не произвел.

 

 

 

 

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 по делу N А13-16031/2015

 

Цитата

суд отмечает следующее.

К принципам и основным положениям закупки товаров, работ, услуг Законом N 223-ФЗ отнесены отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств заказчика на приобретение товаров, работ, услуг (статья 3 Закона N 223-ФЗ).

Взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта работы открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход закона. Между тем, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 37/13).

Довод истца о потребительской ценности для Учреждения спорных работ апелляционным судом не принимается. Из приведенных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что ссылка на потребительскую ценность подрядных работ, финансирование которых предполагается за средств соответствующего бюджета (бюджетных ассигнований), не может являться основанием для игнорирования установленного законом порядка размещения государственного (муниципального) заказа через обязательное проведение торгов и заключение государственного (муниципального) контракта.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене.

 

 

 

Однако, до этого  в том же Постановлении

 

Цитата

В качестве обоснования отказа судом указано на то, что дополнительного соглашения на выполнение работ на сумму 532 456 руб. 27 коп. сторонами не заключалось; каких-либо писем, подтверждающих согласование объема и стоимости дополнительных работ, не представлено.

 

 

 

Итого, имеем

1. есть ссылки на аналогию с 44-фз и общие принципы, но при этом подразумевается, что расходы должны быть из бюджета (бюджетных ассигнований). Если расходы не из бюджета  - возникает вопрос, применима ли эта аналогия.

2. суд применяет аналогию, но зачем-то дополнительно еще и ссылается на отсутствие  согласования  объема и стоимости работ и их приемки. вопрос - зачем? То есть аналогии  недостаточно? при наличии согласования и приемки  заказчиком уже появляется неоднозначность? в какой форме было согласование? Может быть "отсутствие договора" - это просто отсутствие документа, где в начале первой страницы написано "договор", а на самом деле договор имел место.

3. положение о закупках мы не видели. имеется ли там ссылка на возможность неконкурентной процедуры закупки - не знаем. сумму работ также  не знаем. Закупка (работы) была включена в план закупок? Должна была быть включена?  Каким образом здесь применимы п 5.1. и п 3.2.  ст 3 223-фз? Какие возможности они предоставляют или, напротив, отсекают?

 

Вот отсутствие ответов на все эти вопросы и приводит к выводу - "не достаточно".

Пока (себе) не доказано обратное.

 

 

Приведет это или нет к выигрышу дела - неизвестно. Но как минимум этого достаточно, чтобы вместо окончательного вывода по результатам темы на юрклубе, попробовать побарахтаться.

 

Могу только сказать, что

 

woo-doo сказал(а) 11 Янв 2019 - 11:04:

В такой ситуации разумно пойти по правилам двусторонней реституции, если таковая в натуре невозможна - с выплатой другой стороне денежных средств

 

Вот этот подход мне нравится.

 

При озвученной проблеме есть три стратегически самостоятельных варианта. Я бы  не стала на старте исключать ни один из них, несмотря на то, что два кажутся неперспективными на первый взгляд.

Сообщение отредактировал Gwendalyn: 20 February 2019 - 22:30

[ztr]

Gwendalyn сказал(а) 20 Фев 2019 - 16:23:

Здесь мы имеем 223-фз.  Пока не изучено положение о закупках говорить о каких-либо нарушениях преждевременно.

Да, Вы правы. 

 

 

Gwendalyn сказал(а) 20 Фев 2019 - 16:23:

И как часто это входит в критерии оценки при выборе поставщика конкурентным способом ?

запрет на заключение договоров при наличии судебных споров существует в АО "Россети", по крайней мере, мне его озвучивали в 2015.

 

 

Gwendalyn сказал(а) 20 Фев 2019 - 16:23:

Итого, имеем 1. есть ссылки на аналогию с 44-фз и общие принципы, но при этом подразумевается, что расходы должны быть из бюджета (бюджетных ассигнований). Если расходы не из бюджета  - возникает вопрос, применима ли эта аналогия. 2. суд применяет аналогию, но зачем-то дополнительно еще и ссылается на отсутствие  согласования  объема и стоимости работ и их приемки. вопрос - зачем? То есть аналогии  недостаточно? при наличии согласования и приемки  заказчиком уже появляется неоднозначность? в какой форме было согласование? Может быть "отсутствие договора" - это просто отсутствие документа, где в начале первой страницы написано "договор", а на самом деле договор имел место. 3. положение о закупках мы не видели. имеется ли там ссылка на возможность неконкурентной процедуры закупки - не знаем. сумму работ также  не знаем. Закупка (работы) была включена в план закупок? Должна была быть включена?  Каким образом здесь применимы п 5.1. и п 3.2.  ст 3 223-фз? Какие возможности они предоставляют или, напротив, отсекают?

 

1.  исходя из п.2, аналогия не применима; 

2. при наличии приемки заказчиком не появляется неоднозначность - работы подлежат оплате (А13-1668/2018, А73-8113/2016) Дополнительное подтверждение - п.20 обзора ПВС от 16.05.2018: Заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и т.п.) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства. 

То есть ВС считает, что заказчик не может отказаться от оплаты  работ только на основании нарушения 223-фз.

3.  указание/неуказание  неконкурентной закупки значения не имеет - любой неконкурентный способ закупки предполагает заключение договора и размещение уведомления о совершении закупки на офсайте. Аргумент "для данного вида закупки заказчик предусмотрел неконкурентный способ (например, закупку у единственного поставщика), значит выполнением работ без договора интересы других участников гражданского оборота" допустим, но, КМК, не является решающим. 

 

 

 

[Gwendalyn]

ztr сказал(а) 21 Фев 2019 - 07:15:

запрет на заключение договоров при наличии судебных споров существует в АО "Россети", по крайней мере, мне его озвучивали в 2015.

 

1. Это дискриминационное требование, которое обжалуется, если на этом основании отклонят заявку или признают победителем другого участника по конкурентной процедуре в рамках 223-фз и 44-фз. Исключение - если имело место неисполнение контракта/ненадлежащее исполнение контракта.

 Если вы читали конкурсную документацию Россетей, то  там формулировка  (и принцип учета судебных разбирательств) несколько  расходится с обсуждаемой ситуацией. Здесь нет неисполнения /ненадлежащего исполнения.

2. Объем закупок, публикуемых Россетями  - не подавляющая доля среди общего количества. Если поставщик/исполнитель не узкоспециализированный, для него не принципиально.  

3. Фактически данное требование будет применяться только при закупках у единственного поставщика и при закупках "дочками", которые не попадают под действие 223-фз, т.е. в процедурах   b2b.

4. Поскольку Заказчик уже не желает оплачивать товар/работы/услуги , то о каких надеждах на дальнейшее сотрудничество как с единственным поставщиком, может идти речь?

5. Если бояться судебных разбирательств с заказчиками (как и фасовских разбирательств), то в лес, в смысле в закупки, можно вообще не ходить. На пустом месте конфликты создавать не надо, конечно, но уже имеющиеся придется разрешать. 

6. Задача юриста состоит и в том, чтобы не допускать подобные косяки менеджеров. Хотя бы в будущем, подробно объяснив, что это не заказчик плохой, а сами молодцы.

 

ztr сказал(а) 21 Фев 2019 - 07:15:

1. исходя из п.2, аналогия не применима; 2. при наличии приемки заказчиком не появляется неоднозначность - работы подлежат оплате (А13-1668/2018, А73-8113/2016) Дополнительное подтверждение - п.20 обзора ПВС от 16.05.2018: Заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и т.п.) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства. То есть ВС считает, что заказчик не может отказаться от оплаты работ только на основании нарушения 223-фз. 3. указание/неуказание неконкурентной закупки значения не имеет - любой неконкурентный способ закупки предполагает заключение договора и размещение уведомления о совершении закупки на офсайте. Аргумент "для данного вида закупки заказчик предусмотрел неконкурентный способ (например, закупку у единственного поставщика), значит выполнением работ без договора интересы других участников гражданского оборота" допустим, но, КМК, не является решающим.

 

 

ztr сказал(а) 21 Фев 2019 - 07:15:

любой неконкурентный способ закупки предполагает заключение договора и размещение уведомления о совершении закупки на офсайте.

 

И в связи с этим рзбираемся, где здесь  спор о том , что договор не заключен/ не действителен/ ничтожен , а где  (допустим) нарушение заказчиком порядка размещения информации, за что его оштрафуют, но на факт заключения/действительность договора это  не влияет.

Договор же не обязательно заключать подписанием единого документа с названием "договор".

 

А в п. 2 вы уже озвучили позицию, которая может лечь в основу иска исполнителя. И спасибо за великолепные примеры из практики.  Положила в копилочку

 

Я надеюсь, в теме нет задачи сформировать и проверить на все риски правовую позицию по иску? Я просто озвучиваю, как бы я искала  варианты в данном случае.

Сообщение отредактировал Gwendalyn: 21 February 2019 - 15:08

[ztr]

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 09:06:

Объем закупок, публикуемых Россетями  - не подавляющая доля среди общего количества. Если поставщик/исполнитель не узкоспециализированный, для него не принципиально.  

Как посчитали? 

я к тому, что видел закупки одной дочки Россетей в течение 1 месяца на общую сумму 35 млрд. Суммарно Россети с дочками закупаются на вполне приличные суммы, причем самое "вкусное"- как раз узкоспециализированные вещи: строительство подстанций и линий электропередач. 

 

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 09:06:

Если бояться судебных разбирательств с заказчиками (как и фасовских разбирательств), то в лес, в смысле в закупки, можно вообще не ходить. На пустом месте конфликты создавать не надо, конечно, но уже имеющиеся придется разрешать. 

 

ну, скажем так: там, где коммерсанты допускают судебные споры, это допустимо. Тут главное - не навредить) Пример из практики - закупка с явно нереализуемыми сроками: либо с заказчиком  на этапе входа в закупку есть договоренность о продлении срока, либо такой договоренности нет и участие в закупке не может не привести к потерям; а какие договоренности при судебных спорах? 

 

 

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 09:06:

спасибо за великолепные примеры из практики.  Положила в копилочку

пожалуйста; на самом деле практики по 223-фз достаточно. Если уж формируете копилочку - примите к сведению, что 223-ФЗ чаще, чем 44-ФЗ, охватывает общеполезные работы, выполняемые не столько в интересах заказчика, сколько в интересах неопределенного круга лиц, и суды обращают на это внимание.   

[Gwendalyn]

ztr сказал(а) 21 Фев 2019 - 10:18:

пожалуйста; на самом деле практики по 223-фз достаточно

 

Да, это так. Но нет ни цели, ни времени (к сожалению) выделять теме на ЮК ресурсы, направленные на решение текущих  задач.

 

ztr сказал(а) 21 Фев 2019 - 10:18:

Как посчитали?

 

Сравнила, например, с Росатомом.

Про узкоспециализированность уже озвучила.

 

Дочка Россетевая закупалась по 223-фз или по b2b?

 

 

ztr сказал(а) 21 Фев 2019 - 10:18:

Пример из практики - закупка с явно нереализуемыми сроками: либо с заказчиком на этапе входа в закупку есть договоренность о продлении срока, либо такой договоренности нет и участие в закупке не может не привести к потерям; а какие договоренности при судебных спорах?

 

Бывают вообще забавные случаи,  например, когда срок исполнения закончился до момента заключения контракта.  Просто начисляется пеня. Но иногда у заказчиков возникает вопрос - с какой даты пени начислять, когда дата исполнения совпадает с датой заключения контракта .

 Куда забавнее, когда  контракт заключается после окончания срока действия контракта

 

Вообще просрочка по контрактам - это, как правило, наименьшая из проблем.

Сообщение отредактировал Gwendalyn: 21 February 2019 - 21:02

[ztr]

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 10:52:

Сравнила, например, с Росатомом.

ну Росатом - генерация, у них, понятно, закупки другие. 

 

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 10:52:

Дочка Россетевая закупалась по 223-фз или по 2b2

223-ФЗ.

 

 

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 10:52:

Куда забавнее, когда  контракт заключается после окончания срока действия контракта  

 

согласен, забавно. Хотя с трудом представляю, как так) 

[Gwendalyn]

ztr сказал(а) 21 Фев 2019 - 12:10:

согласен, забавно. Хотя с трудом представляю, как так)

 

Да на самом деле ничего сложного. "Технология" та же, что и  при заключении контракта, по которому уже срок поставки прошел

Устанавливаем (со стороны заказчика) жесткий срок поставки и срок окончания договора , вполне адекватные на первый взгляд, прописываем "обязательства сторон прекращаются  с даты окончания срока действия договора"   - чтобы путаница была более совершенной. Размещаем документацию , вносим изменения в документацию пару раз по поступившим запросам, , в процессе отклоняем пару заявок, участники обжалуют, затем наконец  играем закупку, размещаем итоговый протокол, победитель нервно считает дни и понимает, что пока есть шанс успеть, потом  ждем, когда рассмотрят жалобы от тех участников, кто не успел пожаловаться раньше, победитель нервно грызет пальцы,  наконец дожидаемся момента икс, размещаем контракт на подписание, и тут... неожиданно наступают новогодние каникулы. После чего мы рассмотрим протокол разногласий (если поставщик нетороплив или заказчик накосячил, иногда без протокола никак, хотя пальцы сгрызены до запястий), и наконец подписываемся. Срок исполнения остался в далеком прошлом, срок окончания контракта - традиционно 31 декабря прошлого года, тоже в прошлом, и возникает вопрос - у нас поставщик, как недобросовестный? Нарушивший? А в реестр как вносить это счастье?

Продлить срок исполнения нельзя, даже по такой уважительной причине.

 

И сейчас кто-то читает  этот текст и думает "а, так это же идея для статьи!"

Увы вам, дорогие, тырить идеи нехорошо, я сама напишу. Наверно

 

История банальна, повторяется из года в год.

Сообщение отредактировал Gwendalyn: 21 February 2019 - 21:01

[ztr]

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 15:00:

жесткий срок поставки и срок окончания договора , вполне адекватные на первый взгляд

 

Судя по запрету продления - 44-фз. Закупка, небось, электронная, то есть момент заключения фиксируется площадкой. 

Простите неофита - а что мешает устанавливать сроки периодом от даты заключения? Не говоря о том, что необходимость установления срока действия договора поставки, мягко говоря, неоднозначна... 

 

 

Gwendalyn сказал(а) 21 Фев 2019 - 15:00:

возникает вопрос - у нас поставщик, как недобросовестный? Нарушивший? А в реестр как вносить это счастье?

Я бы больше опасался вопроса Счетной палаты "почему не исполнена обязанность по пополнению бюджета путем взыскания неустойки"  

[Gwendalyn]

ztr сказал(а) 22 Фев 2019 - 07:01:

Простите неофита - а что мешает устанавливать сроки периодом от даты заключения?

 

Ничто не мешает. Но вот заказчикам так захотелось.  Это не одна такая закупка. Их есть.  Не скажу, что много, но не единичные случаи.

 

ztr сказал(а) 22 Фев 2019 - 07:01:

Судя по запрету продления - 44-фз. Закупка, небось, электронная,

44-фз, как правило. По 223-фз тоже бывают затейники с положениями о закупках и документацией с запретами изменения существенных условий договора.

Как правило, электронная. Но тоже встречались варианты.

 

ztr сказал(а) 22 Фев 2019 - 07:01:

Я бы больше опасался вопроса Счетной палаты "почему не исполнена обязанность по пополнению бюджета путем взыскания неустойки"

Так это к первым двум вопросам. И речь  как правило о тех, у кого аудит не столь крут.

Да и вопрос с неустойкой можно потом решить. Еще год на претензионную работу.

А вот на  технических вопросах спотыкаются в момент заключения договора.

[ztr]

Gwendalyn сказал(а) 25 Фев 2019 - 16:45:

Но вот заказчикам так захотелось.

 

Gwendalyn сказал(а) 25 Фев 2019 - 16:45:

По 223-фз тоже бывают затейники с положениями о закупках и документацией с запретами изменения существенных условий договора.

сами себе злобные буратины... 

[Gwendalyn]

Так расплачиваются-то исполнители