Сообщений в теме: 90

[advice]

коммерческий обороттребует модели консесуального договора,
быт - реального

[AlexJalnin]

CokpaT

Внимательно читаем ГК РФ

ГК как я понимаю вы внимательно прочитали уже после этой фразы?

Не исследовал соотношение положений ст. 886 ГК РФ, но могу предположить, что по общему правилу договор хранения является реальным за исключением случая установленного п. 2. ст. 886 ГК РФ.

Теперь еще и мой пост внимательно прочитайте.

Договор хранения по нашему зак-ве может быть как реальным, так и консенсуальным.

[advice]

Договор хранения по нашему зак-ве может быть как реальным, так и консенсуальным

исходя из целй оборота: , т.е.

коммерческий обороттребует модели консесуального договора,
быт - реального

всего дишь логика практическог удобства ИМХО

[AlexJalnin]

advice

исходя из целй оборота:

Логическая ошибка у Вас здесь
Реальность или консенсуальность договора хранения зависит не целей оборота, а от

хранителем является коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель)

Например:
Договор между юриком (проф. хранит.) и физ лицом, по которому юрик обязуется в срок не позднее месяца принять на хранение от физика а/м колеса.
Цель бытовая,а договор консенсуальный.

[CokpaT]

2 AlexJalnin

ГК как я понимаю вы внимательно прочитали уже после этой фразы?

Без обид, но если уж решили свои протесты кому-то адресовать, дак и написали бы статью, где привели бы перечень ссылок (страницы на две-три) на целую кучу литературы, где договор хранения определяется как реальный вообще без всяких оговорок, которые я, впрочем, не поленился привести:

по общему правилу договор хранения является реальным за исключением случая установленного п. 2. ст. 886 ГК РФ.

Сообщение отредактировал CokpaT: 27 November 2008 - 15:31

[Tony V]

AlexJalnin

Цель бытовая,а договор консенсуальный.

тут всё равно осложнение - потребитель/коммерс - у одного бытовуха, у другого - коммерция.

[advice]

AlexJalnin я имел в виду

Цель

где ошибка?


Добавлено в [mergetime]1227779543[/mergetime]
Tony V

тут всё равно осложнение - потребитель/коммерс - у одного бытовуха, у другого - коммерция.

надо подумафф....

а если речь вести о уели выгодоприобретателя - как основании квалификации?

[AlexJalnin]

CokpaT

Без обид, но если уж решили свои протесты кому-то адресовать, дак и написали бы статью, где привели бы перечень ссылок (страницы на две-три) на целую кучу литературы, где договор хранения определяется как реальный вообще без всяких оговорок, которые я, впрочем, не поленился привести:

Какие протесты?
Пока не встречал ни одной публикации, из той кучи литературы, где договор хранения определяется как реальный вообще без всяких оговорок
Можно ссылочку

Tony V

тут всё равно осложнение - потребитель/коммерс - у одного бытовуха, у другого - коммерция.

Зависит, от того, что вы вкладываете в понятие "бытовая"

Добавлено в [mergetime]1227779915[/mergetime]
advice

а если речь вести о уели выгодоприобретателя - как основании квалификации?

Я думаю нинада ничего выдумывать, закон достаточно ясно говорит, када договор хранения может быть консенсульным.

[CokpaT]

Какие протесты?
Пока не встречал ни одной публикации, из той кучи литературы, где договор хранения определяется как реальный вообще без всяких оговорок
Можно ссылочку 

В самом деле сейчас по К+ посмотрел куда как более четко писать стали, но это не значит, что таких источников нет. Во время учебы в институте такие книженции мне попадались, а может и в самом деле уже точно не помню

Тем не менее, разговор то изначально шел не о том, что хранение реальный договор, а о том, насколько обоснованно применение к договору хранения как таковому (по общему правилу) конструкции реального договора.

[aspiran]

aspiran

А если адресат не придет на почту получить вещь?

не будет фак та передачи. Дело в том, что право *и преждев сего нормативное) направлено не на сам процесс, а на его резултат. Колья скоро право регулиреует резултат деятельности, то и праовое последствие возникает только в связи с результатом. Интересно по этому поводу пишет Ткаченко Ю.Г. (см. ее методологические проблемы теории правового отншения)

односторонней распорядительной сделки

еще раз обращаю ваше внимание на следующее. Односторонняя сделка - есть односторонняя сделка. Я же говрю - о рапорядительном договре, с двумя сторонами, т.е. многостороннней сделки. Не путайте передчау по займу с той же доверененостью и завещанию. Займ - односторонний договор, но двухстороння сделка

Tony V

Реальные договоры односторонни

правильно Антон но тут по-моеум товарищи путают понятие односторонней сделки и одностороннего договора

Во-первых, объясните, мне, пожалуйста: будет существовать передача вещи с момента сдачи на почту до момента (как минимум) не получения ее адресатом, или нет?
Во-вторых, может укажете для подтверждения своих слов, где я писал, что реальный договор - односторонняя сделка?
В-третьих, скажите, передача вещи при исполнении обязательств согласно действующему законодательству - односторонняя или двусторонняя распорядительная сделка?



Добавлено в [mergetime]1227782361[/mergetime]

коммерческий обороттребует модели консесуального договора,
быт - реального

Я привел пример негативного влияния реального договора на быт.
Приведите, пожалуйста, пример позитивного влияния реальной конструкции договора на быт и в чем ее преимущество сравнительно с потенциально возможной консенсуальной конструкцией того же договора.

Спасибо.

[advice]

AlexJalnin

Можно ссылочку

Ровный, Хаскельберг

Я думаю нинада ничего выдумывать, закон достаточно ясно говорит, када договор хранения может быть консенсульным

с таким подходом можно вообще говорить о ненужности той или иной классификации, что ИМХО не верно методологически. Вопрос поставлен в научной плоскости, я понимаю, а следовательно, нужно подходить таким же образом и к вопросу о возмоджности выделиния реальных договров с ориентиром на прктику. Я думаю, что основаниме разделения может стать цель выгодоприобретателя - в такой ситуации на праткике это проявлеятс в бытовых целях, преследуемых стороной по договору + не надо забывать о публичных ограничниях в сфере чатсного права (т.е. пос тиу компетенции законодателя)

Добавлено в [mergetime]1227783757[/mergetime]
aspiran

может укажете для подтверждения своих слов, где я писал, что реальный договор - односторонняя сделка?

элементарно - в то же посте накоторый я дал ответ

передача вещи при исполнении обязательств согласно действующему законодательству - односторонняя или двусторонняя распорядительная сделка

или же - юридический поступок?

[aspiran]

AlexJalnin

Можно ссылочку

Ровный, Хаскельберг

Я думаю нинада ничего выдумывать, закон достаточно ясно говорит, када договор хранения может быть консенсульным

с таким подходом можно вообще говорить о ненужности той или иной классификации, что ИМХО не верно методологически. Вопрос поставлен в научной плоскости, я понимаю, а следовательно, нужно подходить таким же образом и к вопросу о возмоджности выделиния реальных договров с ориентиром на прктику. Я думаю, что основаниме разделения может стать цель выгодоприобретателя - в такой ситуации на праткике это проявлеятс в бытовых целях, преследуемых стороной по договору + не надо забывать о публичных ограничниях в сфере чатсного права (т.е. пос тиу компетенции законодателя)

Добавлено в [mergetime]1227783757[/mergetime]
aspiran

может укажете для подтверждения своих слов, где я писал, что реальный договор - односторонняя сделка?

элементарно - в то же посте накоторый я дал ответ

передача вещи при исполнении обязательств согласно действующему законодательству - односторонняя или двусторонняя распорядительная сделка

или же - юридический поступок?

В том же посте, на который Вы дали ответ, словосочетание "односторонняя распорядительная сделка" применялось ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО в отношении факта передачи вещи,а именно:
"1. При исполнении обязательств под "передачей" мы имеем ввиду одностороннюю распорядительную сделку.
...
3. Вывод - реальный договор является заключенным с момента совершения односторонней распорядительной сделки в виде передачи вещи".
Ну да это не принципиально. На всякий случай скажу, что одностороннюю сделку от одностороннего договора я отличаю.

Вы не ответили на мой первый вопрос в предыдущем посте.
Но позволю себе задать еще один : понятие "передача вещи" включает в себя ее принятие другой стороной, или не включает?
Попрошу конкретного ответа

И, если можно, пример позитивного влияния реальной конструкции договора на быт.

Сообщение отредактировал aspiran: 27 November 2008 - 17:18

[advice]

aspiran

понятие "передача вещи" включает в себя ее принятие другой стороной, или не включает

это распорядительная сделка отчуждающего лица, реализуемая в конкретном договоре, потому необходиом принятие с тем чтобы юридически передача состоялась

Добавлено в [mergetime]1227784888[/mergetime]
зачем, кстати, цитируете полностью посты? просто выделяйте интересующий вас отрывок - а то приходится полстраницы перечитыавть

[aspiran]

Итого, Ваше мнение: включает.
Тогда, еще три вопроса:
1. какой смысл в формулировании договорных конструкция следующим образом: "одна сторона обязуется передать (передает), а другая сторона обязуется принять (принимает)", если достаточно было бы указать "одна сторона обязуется передать (передает) другой стороне", что автоматически бы означало что другая сторона обязуется принять (принимает)?
2. с какого момента будет считатся совершенная передача вещи через почту: с момента сдачи ее на почту, или с момента принятия адресатом?
3. будет ли считаться совершенной передача, если я, например, сгружу машину песка во дворе Вашего частного дома в Ваше отсутствие?

З.Ы. Надеюсь, вопросов не очень много


По поводу постов исправлюсь

Сообщение отредактировал aspiran: 27 November 2008 - 17:37

[AlexJalnin]

advice

Ровный, Хаскельберг

Что, данные товарищи относят договор хранения (по современному российскому праву) только к реальным договорам?

[CokpaT]

Подброшу дровишек в угасший сейчас, но обсуждавшийся выше аспект о возможности заключения предварительного договора в отношении договора реального. По материалам статьи Груздева В.В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. № 1. 2001.


"В юридической литературе была высказана точка зрения о том, что в ситуации, когда реальному договору предшествует договор консенсуальный, выступающий как предварительный, наличия неполного юридического состава (имеется в виду отсутствие действия по передаче имущества. - В.Г.) достаточно для возникновения определенных прав и обязанностей <*>.

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 315.

ВОТ МЕСТО ИЗ БРАГИНСКОГО И ВИТРЯНСКОГО

Необходимо, однако, отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения определенных прав и обязанностей. Такая ситуация складывается при условии, что реальному договору предшествует договор консенсуальный, имеющий значение предварительного. В частности, это может быть договор о заключении договора займа в будущем, который в свое время был выделен специально в ГК 22 (ст. 218 и 219), навигационный договор на речном транспорте и др.

Следует полагать, что в данном случае имеет место ничем не оправданное смешение различных классификаций договоров, осуществляемых по качественно отличающимся друг от друга основаниям.
Выделение предварительного договора связано с его юридической направленностью на заключение в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основного договора) на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429 ГК РФ). При этом стороны предварительного договора могут прийти к соглашению о заключении в будущем как основного консенсуального, так и основного реального договора. Иными словами, деление договоров на консенсуальные и реальные должно, по всей видимости, производиться лишь применительно к основным договорам, вследствие чего консенсуальный договор ни при каких условиях не может иметь значение предварительного.
По этим же соображениям нельзя рассматривать в качестве предварительных договор, по которому банк или иная кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику в будущем <*>, а также договор об организации перевозок. Данные договоры действующим в настоящее время законодательством (п. 1 ст. 819 и ч. 2 ст. 798 ГК РФ соответственно) признаются обычными консенсуальными сделками.
--------------------------------
<*> Такая точка зрения была высказана при анализе положений ст. 114 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. См., напр.: Хозяйственное право: Учебник для вузов // Отв. Ред. проф. В.С. Мартемьянов. М.: БЕК, 1994. Т. 2. С. 234 - 235.

Что касается ситуации, когда участниками гражданского оборота достигнуто соответствующее требованиям п. 1, 2 и 3 ст. 429 ГК РФ соглашение о заключении в будущем реального договора, то здесь налицо обычный предварительный договор, и именно из данного договора у заинтересованной стороны возникает право требования заключения основного реального договора, а у другой - корреспондирующая этому праву обязанность.
Говоря о предварительном договоре, по которому стороны обязуются заключить в будущем основной реальный договор, нельзя обойти вниманием следующее важное обстоятельство.
Совершение реальной сделки с необходимостью предполагает передачу определенного имущества. По общему правилу никаких негативных правовых последствий для стороны, хотя бы и изъявившей волю к заключению реального договора, но впоследствии не передавшей (не принявшей) имущества, не возникает. И все же каким образом разрешается ситуация, в которой кредитор (должник) изъявляет свою волю совершить реальный договор путем заключения договора предварительного, но впоследствии отказывается от передачи (принятия) имущества, необходимой для совершения реального договора?
В подобной ситуации существенное значение приобретает причина, по которой субъект не передает (не принимает) имущество. Если у стороны предварительного договора, обязанной в целях заключения реального договора передать (принять) определенное имущество, имеется фактическая возможность для совершения указанного действия и отсутствуют юридические препятствия для этого (юридическая невозможность исполнения обязательства по заключению договора), то тогда другая сторона вправе обратиться в суд с требованиями о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора. Указанные требования подлежат удовлетворению на основании п. 4 ст. 445 ГК РФ.
В случае же фактической или юридической невозможности передачи (принятия) имущества к отношениям сторон применяются правила, предусмотренные соответственно ст. 416 и 417 ГК РФ. Например, когда в силу предварительного договора для заключения основного реального договора требуется передача индивидуально - определенного имущества, но такого имущества у стороны, обязанной его передать, нет, то соответствующее исковое требование другой стороны о понуждении заключить договор подлежит отклонению, поскольку обязательство, вытекающее из предварительного договора, прекращается фактической невозможностью его исполнения. Аналогичным образом должна разрешаться ситуация, в которой для заключения реального договора подлежало передаче имущество, хотя и определяемое родовыми признаками, но отсутствующее на рынке соответствующих товаров, работ и услуг <*>. Если при этом невозможность исполнения обязательства по заключению реального договора была вызвана обстоятельством, за которое отвечает сторона, обязанная передать (принять) имущество, другая сторона вправе требовать возмещения причиненных ей убытков на основании ст. 15 и 393 ГК РФ.
--------------------------------
<*> Имеется в виду, что такая ситуация в принципе ничем не отличается от той, при которой объектом обязательства служит индивидуально - определенная вещь. См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 366 - 367.

Что касается обязательства, вытекающего из предварительного договора, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор займа денег, то указанное обязательство никогда не прекращается невозможностью фактического исполнения. Существующая гражданско - правовая доктрина объясняет это особым свойством денежных средств - их непременным наличием в развитом экономическом обороте. В связи с этим следует признать, что требование заинтересованной стороны предварительного договора о понуждении заключить денежный договор займа подлежит безусловному удовлетворению, кроме случая юридической невозможности исполнения соответствующего обязательства, предусмотренного п. 1 ст. 417 ГК РФ.
Таким образом, правовое значение предварительного договора, по которому стороны приняли на себя обязательство заключить в будущем реальный договор, состоит в предоставлении заинтересованной стороне права требовать заключения соответствующего основного договора и компенсации потерь, вызванных задержкой в заключении договора, а в случае, когда заключение договора оказывается невозможным в силу причин, за которые отвечает контрагент, - права на возмещение убытков, причиненных уклонением от заключения основного договора".

[Smertch]

Блин! Господа! Вы вообще читаете, что пишут другие? Такое ощущение, что каждый из вас разговаривает сам с собой и с мифами относительно других, которые он сам для себя сочинил. Смотреть противно.

[aspiran]

Блин! Господа! Вы вообще читаете, что пишут другие? Такое ощущение, что каждый из вас разговаривает сам с собой и с мифами относительно других, которые он сам для себя сочинил. Смотреть противно.

Извините, но более-менее конкретный ответ на вопрос получить не так-то просто. Приходиться перефразировать - и повторять

[CokpaT]

Блин! Господа! Вы вообще читаете, что пишут другие? Такое ощущение, что каждый из вас разговаривает сам с собой и с мифами относительно других, которые он сам для себя сочинил. Смотреть противно.

Александр Николаевич.

А по поводу вышеприведенного мнения В.В. Груздева, что можете сообщить?
Как видите он считает, что заключение предварительного договора возможно в отношении любого договора, хоть консенсуального, а хоть и реального в виду его особенной специфики не позволяющей относить его самого в полном смысле ни к консенсуальным, ни к реальным. Считает также возможным применение процедуры понуждения к заключению договора реального договора, в случае если оный предполагается заключить по предварительному договору согласно п. 4 ст. 445, а также применения мер ответственности в виде возмещения связанных с этим уклонением убытков.

[advice]

CokpaT
на Ваш вопрос Алексндру можно попытаться ответить?

я лично думаю. что возможность заклчения предварительного договора все же не изменяет правовой природы самого договра и не превращает реальность в консенсуальность

[CokpaT]

2 advice

Можете и Вы попробовать, просто тут вопрос интересен с точки зрения возможности применения п. 4 ст. 445 ГК применительно к реальным договору если был заключен предварительный договор по отношению к которому он выступает договором основным.

Насчет превращений реальных договоров в консенсуальные у В.В. Груздева речи не идет.

[Smertch]

aspiran

То есть, если я сдам на почту вещь для пересылки кому-либо, это не будет считаться передачей вещи даже с учетом ст. 224 ГК РФ?

Во-первых, признаюсь, что названное вами положение ст.224 ГК меня лично чрезвычайно озадачивает до сих пор, ибо оно в той формулировке, которая есть и в буквальном ее толковании не соответствует ни одному теоретическому представлению о переходе права собственности.
Во-вторых, в любом случае для возникновения права собственности необходимо принятие: нельзя навязать вещь.

Фикция или не фикция, но ИМХО, она должна применяться и к заключению реальных договоров.

Нет, вы совсем не поняли, что я хотел сказать. Законодатель приравнивает просрочку кредитора к исполнению, но не признает исполнением.
advice

Саш, имелось в виду, что поставленный автором вопрос имеет отношение не к самой констуркции, на мой взгаляд, а к правильности классификации - я усматрвиаю только это. Потому и заметил, что речь идет не о самой конструкции

Нет. Классификация полезна в любом случае. Автор спрашивал, зачем нужны вообще реальные договоры в жизни.

Однако существо того же займа в том, что мы не можем требовать такого исполнения (в части преджосатвления денег разумеется ибо займодавец вполне может требоать исполнения обязанности займодавца по возврату займа)

И с чего бы это вдруг у займа такое существо?

приходит на ум аналогия с возникновением права собственности без передачи владения

Нет, там другая ситуация.
aspiran

А если адресат не придет на почту получить вещь?

ЕСЛИ:
1. При исполнении обязательств под "передачей" мы имеем ввиду одностороннюю распорядительную сделку.
2. Передача вещи при заключении реального договора совершается на основании и во исполнение "заключенного" реального договора.
ТОГДА:
3. Вывод - реальный договор является заключенным с момента совершения односторонней распорядительной сделки в виде передачи вещи.
Для того, чтобы прийти к другому выводу нужно или
1) подразумевать под "передачей" (при исполнении обязательств) двустороннюю сделку или
2) считать реальный договор заключенным не с момента передачи вещи, а с момента принятия такой передачи.
ИМХО

Если вы не заметили, ваша точка зрения на односторонний характер передачи пока не только не разделяется, но и оспаривается, а потому полагать ее в основание каких бы то ни было выводов как минимум преждевременно.
Tony V

Реальные договоры односторонни - как правило, в них существует только одна обязанность - вернуть вещь собственнику, не получив нечего и возвращать.

Одностороннеобязывающи , это во-первых. Во-вторых, это верно только для займа. Все остальные реальные договоры двустороннеобязывающие

Стройности конструкции мешает возможность передачи кредитором вещи третьему лицу, например, в займе.

Кстати да.
advice

коммерческий обороттребует модели консесуального договора,
быт - реального

Как основание для решения законодателя, вполне могло бы быть, но, как мы знаем, законодатель руководствовался иными - непонятно какими - соображениями.
AlexJalnin

Реальность или консенсуальность договора хранения зависит не целей оборота, а от

того, что сказал законодатель. Вы с Адвайсом говорите о разных аспектах: вы - догматически - об уже имеющемся регулировании, а он - политически - об основаниях для такого регулирования.
advice

а если речь вести о уели выгодоприобретателя - как основании квалификации? 

Во-первых, кто такой здесь выгодоприобретатель. Во-вторых, опять же, как мы видим, законодатель решил не так.
CokpaT

Тем не менее, разговор то изначально шел не о том, что хранение реальный договор, а о том, насколько обоснованно применение к договору хранения как таковому (по общему правилу) конструкции реального договора.

Именно.
aspiran

В-третьих, скажите, передача вещи при исполнении обязательств согласно действующему законодательству - односторонняя или двусторонняя распорядительная сделка?

Сейчас я вам найду ссылку на большую тему про вещный договор. Почитайте.

[Smertch]

aspiran

1. какой смысл в формулировании договорных конструкция следующим образом: "одна сторона обязуется передать (передает), а другая сторона обязуется принять (принимает)", если достаточно было бы указать "одна сторона обязуется передать (передает) другой стороне", что автоматически бы означало что другая сторона обязуется принять (принимает)?

вы не путайте обязательственно-правовые обязанности с переходом права собственности

2. с какого момента будет считатся совершенная передача вещи через почту: с момента сдачи ее на почту, или с момента принятия адресатом?
3. будет ли считаться совершенной передача, если я, например, сгружу машину песка во дворе Вашего частного дома в Ваше отсутствие?

в обоих случаях это повлечет переход права собственности только при наличии предшествующего соглашения сторон об этом, а у нас это самое соглашение, хоть и есть, но в силу реальности договора обязательной силы не имеет
CokpaT

А по поводу вышеприведенного мнения В.В. Груздева, что можете сообщить?

сначала пара замечаний с цитатами из

статьи Груздева В.В. Реальные договоры в российском гражданском праве // Право и экономика. № 1. 2001.

1.

Иными словами, деление договоров на консенсуальные и реальные должно, по всей видимости, производиться лишь применительно к основным договорам, вследствие чего консенсуальный договор ни при каких условиях не может иметь значение предварительного.

В принципе, вчитавшись, можно понять, что автор хотел сказать. Но, сам же указав на ошибку в смешении классификаций, он тут же совершил ее сам. Предварительный/основной и реальный/консенсуальный - это разные классификации по разным основаниям. И в силу этого они могут пересекаться. Так что, сугубо логически, и предварительный, и основной договор может быть и консенсуальным, и реальным. И наоборот.
Другое дело, что по жизни помыслить реальный предварительный договор как-то довольно сложно. Он всегда консенсуален. И в этом смысле допускаемое им противопоставление консенсуальных и предварительных договоров несколько сбивает с толку.

Данные договоры действующим в настоящее время законодательством (п. 1 ст. 819 и ч. 2 ст. 798 ГК РФ соответственно) признаются обычными консенсуальными сделками.

Следовало сказать - основными договорами, а не предварительными договорами о заключении реального договора.

Если у стороны предварительного договора, обязанной в целях заключения реального договора передать (принять) определенное имущество, имеется фактическая возможность для совершения указанного действия и отсутствуют юридические препятствия для этого (юридическая невозможность исполнения обязательства по заключению договора), то тогда другая сторона вправе обратиться в суд с требованиями о понуждении заключить договор и о возмещении убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора. Указанные требования подлежат удовлетворению на основании п. 4 ст. 445 ГК РФ.

А вот в этой части с ним согласиться-то и нельзя. дело в том, что правила о понуждении к заключению договора сформулированы для договоров консенсуальных. По сути дела по вступлении в силу судебного решения о понуждении к заключению договора возникает фикция его заключения на условиях, установленных в решении (кстати, судебная практика-то противоположна - она требует его заключения в обычном порядке даже после судебного решения о понуждении; честно говоря, смысла в этом не вижу, даже наоборот: в таком случае окажется, что такое судебное решение неисполнимо: если должник ни при каких условиях не будет подписывать договор, заставить его это сделать невозможно, можно применять лишь косвенные способы понуждения). Но для заключения реального договора мало одной лишь воли сторон, которая могла бы быть фингирована, нужен еще и физический акт (безотносительно к его природе) передачи вещи. А ст.445 никакий передачи вещи не предполагает. Ее предполагает ст.398, но лишь в случаях, когда имеется обязательство о передаче индивидуально-определенной вещи в собственность или в возмездное пользование. Обязательство же заключить договор - это не обязательство передать вещь, пусть даже договор тот реальный. На этот счет тоже имеется совершенно однозначаная судебная практика. Из всего этого получается, что вынесенное на основании ст.445 ГК решение о понуждении к заключению реального договора изначально неисполнимо. А значит, и в предварительном договоре на заключение реального договора смысла нет *чуть позже сделаю оговорку.

В случае же фактической или юридической невозможности передачи (принятия) имущества к отношениям сторон применяются правила, предусмотренные соответственно ст. 416 и 417 ГК РФ. Например, когда в силу предварительного договора для заключения основного реального договора требуется передача индивидуально - определенного имущества, но такого имущества у стороны, обязанной его передать, нет, то соответствующее исковое требование другой стороны о понуждении заключить договор подлежит отклонению, поскольку обязательство, вытекающее из предварительного договора, прекращается фактической невозможностью его исполнения.

Вот с этим полностью согласен.

Теперь перейдем к вашему выводу

Как видите он считает, что заключение предварительного договора возможно в отношении любого договора, хоть консенсуального, а хоть и реального в виду его особенной специфики не позволяющей относить его самого в полном смысле ни к консенсуальным, ни к реальным. Считает также возможным применение процедуры понуждения к заключению договора реального договора, в случае если оный предполагается заключить по предварительному договору согласно п. 4 ст. 445, а также применения мер ответственности в виде возмещения связанных с этим уклонением убытков.

Должен признаться, что, утверждая о невозможности заключения предварительного догвоора на заключение реального основного договора, я несколько огрубляю свою позицию для большей ее четкости. На самом деле я вижу лишь невозможность принудительного исполнения такого договора способом, предусмотренным ст.445, а именно - понуждением к заключению договора. Но если мы откажемся от непременного требования реального исполнения в данном случае, то тогда предварительный договор о заключении реального договора может быть полезен: да, мы не можем его принудительно исполнить, но за его нарушение мы можем взыскать санкции - убытки, буде докажем, неустойку, если она предусмотрена договором. Только в этой части предварительный договор о заключении реального договора имеет право на существование, во всяком случае, de lege ferenda.

Возвращаясь к нашему вопросу о реальных договорах, из этого всего следует один немаловажный вывод: возможность заключения предварительного договора не означает возможности "превратить" любой в консенсуальный.


Добавлено в [mergetime]1227806868[/mergetime]
aspiran
а вот и обещанные вам (впрочем, и остальным неплохо бы посмотреть) ссылки:
Про предварительные договоры
О вещных договорах
Вот про реальные и консенсуальные договоры (буду чистить "Глобальные" - наверное, солью эту тему с той - правило о пользовании поиском перед созданием темы еще никто не отменял )
И вот две ссылки про природу исполнения: раз и два. Там как раз обсуждается односторонний или двусторонний характер передачи.

Когда все прочтете - возвращайтесь - пообсуждаем.

Сообщение отредактировал Smertch: 28 November 2008 - 00:44

[advice]

Smertch

любом случае для возникновения права собственности необходимо принятие: нельзя навязать вещь

вот об этом я и пытался твердить последние две страницы

Классификация полезна в любом случае

я этого не отрицаю, отнюдь - в посте автора увидел покушение на классификацию но ошибку свою признаю

Как основание для решения законодателя, вполне могло бы быть

ок - ставлю себе "галочку"

кто такой здесь выгодоприобретатель

приобретатель вещи

вот и обещанные вам

придется забросить диссер на время - тут читать не перечитать

[Tony V]

Smertch

в любом случае для возникновения права собственности необходимо принятие: нельзя навязать вещь.

получается, что перевозчик должен действовать "по поручению" покупателя. Так?